Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - 4. Yargı Paketi: CMK ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Teklifi

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

4. Yargı Paketi: CMK ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Teklifi
23.06.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

1. Genel Açıklama

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ve Bazı Kanunlar Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 18.06.2021 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunuldu. Teklifte toplam 27 madde olup, bunlardan 26. madde yürürlük, 27. madde yürütme ile ilgilidir. Teklifin ilk 5 maddesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nu, 6 ila 9. maddeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu, 10 ila 24. maddeler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nu ve 25. maddesi ise 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkına Kanunu’nu değiştirmekte ve bu Kanunlara bazı ek hükümler getirmektedir.

Teklifin genel gerekçesine göre, Yargı Reformu Strateji Belgesi ve İnsan Hakları Eylem Planı kapsamında belirlenen amaçların gerçekleştirilmesi hedeflenmektedir.

2. 2577 sayılı İYUK Değişiklikleri

Teklifin ilk 5 maddesinde; İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari makamların sükutu:” başlıklı 10. maddesinde yer alan 60 günlük bekleme süresinin 30 güne ve yine 6 aylık bekleme süresinin 4 aya, aynı şekilde 2577 sayılı Kanunun “Üst makamlara başvurma:” başlıklı 11 ve “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması:” başlıklı 13. maddelerinde yer alan 60 günlük sürelerin 30 güne indirilmesi öngörülmektedir.

“Kararlarda bulunacak hususlar:” başlıklı İYUK m.24’ün sonuna, “kararlar, verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde yazılır ve imzalanır.” hükmü eklenerek, idare mahkemelerince verilecek kararların yazılıp imzalanmasına bir süre sınırı getirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Kanun koyucu bu değişikliklerle; idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemden dolayı hakkının ihlal edildiğine inanan başvurucunun veya davacının haklarının daha çabuk korunmasını, mahkemeye erişim hakkının hızlandırılmasını ve yargı kararlarının geciktirilmemesini amaçlamıştır. Ancak yapılacak bu değişikliklerin, idarenin cevap verme süresi yönünden özel kanunlarda yer alan düzenlemelere etkisi olmayacaktır. Özel kanunlarda idarenin cevap verme süresi olarak 60 gün, 2 ay veya daha farklı bir süre belirlenmişse, bu özel kanuna göre yapılacak başvurularla ilgili özel kanunda öngörülen süreler tatbik edilecektir.

Teklifin 5. maddesiyle 2577 sayılı Kanuna eklenecek Geçici Madde 10’da ise; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce idareye yapılmış başvurular bakımından, 2577 sayılı Kanunda yapılacak değişikliklerden önce gösterilen sürelerin uygulanacağı ifade edilmektedir.

3. 5237 sayılı TCK Değişiklikleri

Türk Ceza Kanunu’nun kasten insan öldürme suçu ile ilgili “Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine, “Kasten yaralama” başlıklı 86. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine, “Eziyet” başlıklı 96. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine ve “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendine, “eş” veya “eşe” kelimelerinden sonra gelecek şekilde “boşandığı eş” veya “boşandığı eşe” kelimelerinin eklendiği, Kanun Teklifinin genel gerekçesine göre, toplumda karşılaşılan şiddet olaylarının mağdurları arasında boşanmış eşlerin de bulunduğu, boşanmadan sonra devam eden ve boşanmış eşe karşı işlenen suçlarda ağırlaştırıcı neden öngörüldüğü, her ne kadar madde metninde “kadın” kavramına yer verilmese de, madde gerekçesinde özellikle kadına karşı şiddet eylemlerinin önlenmesi ve caydırıcılığın sağlanması için “boşanmış eş” veya “boşandığı eşe” kavramlarının ağırlaştırıcı neden olarak getirilmesinin düşünüldüğü anlaşılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.82, m.86, m.96 ve m.109’a eklenecek “boşandığı eş” veya “boşandığı eşe” kavramlarının, sırf mağdur kadınları kapsamadığı, “eş” demek suretiyle boşanmış erkeklerin de Teklife dahil edildiği görülmektedir. Oysa “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/2 gereğince “pozitif ayırımcılık” kuralı dikkate alınarak; öldürme, kasten yaralama, eziyet, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarında, mağdurun kadın olması şartına bağlı ağırlaştırıcı nedene yer verilmelidir.

Şiddet ve tehdit içerikli fiillerin kadınlara yöneldiği, cinsel istismar ve saldırı suçlarının içerdiği cezaları itibariyle yeterli caydırıcılığa ve koruyuculuğa sahip olduğu, bu nedenle “kadın” üzerinden ağırlaştırıcı nedene ihtiyaç duyulmadığı, ancak yukarıda sayılan suçların önlenmesi ve caydırıcılık için kadın mağdurların korunmasına yönelik ağırlaştırıcı sebebe yer verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu sebeple; “boşandığı eş” ve “boşandığı eşe” kavramlarının yanına, “kadına” kavramının eklenerek, kadına karşı işlenen cebir ve tehdit içerikli fiillerden dolayı ağırlaştırıcı neden tatbik edilmelidir.

 

4. 5271 sayılı CMK Değişiklikleri

a) Teklifin 10. maddesiyle; “Yetkili mahkeme” başlıklı CMK m.12’ye 6. fıkranın ekleneceği, böylece bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının veya banka veya kredi kartlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen suçlarda soruşturmaya ve davaya bakma yetkisinin, suçun işlendiği yerde bulunan cumhuriyet başsavcılığı ile mahkemeye ilave olarak mağdurun yerleşim yerinde bulunan adliyenin de yetkili hale getirilmesi hedeflenmektedir. Bu değişiklikte, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında verilebilecek yetkisizlik kararlarının önüne geçilerek zaman ve hak kayıplarının önlenmesinin düşünüldüğü görülmektedir.

b) Teklifin 11. maddesiyle; “Çağrıya uymayan tanıklar” başlıklı CMK m.44/1’in sonuna bir cümle eklenmesinin düşünüldüğü, adaletin gecikmemesi amacıyla telefon, telgraf, faks ve elektronik posta gibi iletişim bilgilerinin dosyada bulunması halinde, bu araçlardan yararlanmak suretiyle tanıklık yapması için tanığa bildirim yapılabileceği ifade edilmektedir. Kanun koyucu burada, “Tanıkların çağrılması” başlıklı CMK m.43/2 ile m.44 arasında benzer düzenlemelere yer vermek suretiyle uyum sağlamayı hedeflemiştir.

Ceza yargılamasında amacın bir an evvel maddi hakikatin ortaya çıkarılması ve adalete ulaşılması olduğu dikkate alındığında, soruşturmaya ve kovuşturmaya konu fiil ve faille ilgili doğrudan görgüsü bulunan tanıkların dinlenmeleri ve beyanlarının tespiti gerekir. Bizim sistemimizde tanıkları cumhuriyet savcısı veya mahkeme dinleyebilir. Çağrılan tanığın gelmesi, maddi hakikate ve adalete ulaşılması açısından önemlidir. Şüphelinin soruşturma aşamasında lekelenmeme, sanığın da kovuşturma aşamasında aklanma hakları olduğu gibi, mağdur olduğunu iddia eden veya mağduriyeti belirlenen yönünden de etkin soruşturmanın yapılması, kovuşturma aşamasında ise mağdurun haklarının korunması gerekir.

c) Teklifin 12. maddesiyle; “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94’e 3. fıkranın eklenmesinin düşünüldüğü, bu fıkrada ifadesi alınmak amacıyla düzenlenen yakalama emri üzerine mesai saatleri dışında yakalanan ve belirlenen tarihte yargı mercii önünde hazır bulunmayı taahhüt eden kişinin serbest bırakılmasının Cumhuriyet savcısı tarafından emredilebileceği, bu hükmün her yakalama emri için ancak bir kez uygulanabileceği, taahhüdünü yerine getirmeyen kişi hakkında ise yakalama emrinin düzenlendiği yer cumhuriyet savcılığı tarafından 1000 Türk Lirası idari para cezası verileceği ifade edilmektedir.

Anlaşıldığı üzere; soruşturma aşamasında CMK m.98/1’in birinci cümlesi uyarınca sulh ceza hakimliği tarafından ifadesi alınmak üzere yakalama emri düzenlenen şüphelinin yakalanması halinde, hakimlik kararına ihtiyaç olmaksızın cumhuriyet savcısının emriyle serbest bırakılabileceği, ancak bunun için belirlenen tarihte yargı mercii önünden hazır bulunmayı taahhüt etmesi gerektiği, taahhüdünü yerine getirmediğinde, hakimlik kararına ihtiyaç olmaksızın cumhuriyet savcısı tarafından idari para cezası düzenlenebileceği ve aynı konuda yeni yakalama emri çıkartılması halinde, bu defa serbest bırakılmayacağı anlaşılmaktadır. Ancak bu hüküm, CMK m.98/1’in ikinci cümlesinde yer alan, “Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” hükmü bakımından uygulanamaz.

Teklifte yer alan hükmün tatbiki yalnızca ifadesinin alınması amacıyla hakkında yakalama emri verilen şüpheli ile sınırlıdır. Böylece kanun koyucu; ifadesi alınmak amacıyla düzenlenen yakalama emri üzerine hafta sonu, tatilde, otelde, yurda girerken veya yurtdışına çıkarken yakalanan kişilerin emniyete ve oradan da adliyeye götürülmek suretiyle mağdur edilmelerinin önüne geçmeyi amaçlamıştır.

Uygulamada ise; “İfade veya sorgu için çağrı” başlıklı CMK m.145 ile “Zorla getirme” başlıklı CMK m.146’nın gereği gibi tatbik edilmediği, soruşturma evresinde çağrı, yani davet üzerine gelmeyen şüpheli veya çağrı yapılamayan şüpheli aşamasına gelinmesinde yeterli özenin gösterilmediği, özellikle “örgütlü suçlar” yönünden CMK m.145 ve m.146 dikkate alınmaksızın suçüstü haline ilişkin hükümlerin uygulandığı, suçüstü haline ilişkin CMK m.90/1’in tatbik edildiği, CMK m.98/1’in ilk cümlesinde yer alan hükmün de usule uygun tatbik edilmediği, buna gerekçe olarak da, suç veya terör örgütleri ile ilgili soruşturmalarda yakalama tedbirinin uygulanmaksızın, davet veya zorla getirme usulünün tatbik edildiği halde, delillerin karartılabileceği ve/veya şüphelilerin adaletten kaçabileceği gerekçesinin gösterildiği, dolayısıyla soruşturmalarda de facto, fiili uygulamalara imza atıldığı, yakalama, gözaltına alma, arama ve elkoyma tedbirlerinin yasal şartları oluşmadığı halde, CMK m.90/1 veya m.98/1’in ilk cümlesine dayanarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tahdit edildiği görülmektedir. Bu tür uygulamaların hatalı olduğunu, meşruiyet için fiili gerekçe oluşturulsa bile, kanuni dayanağının eksik olduğu, buna ilişkin soruşturma, işlem ve kararlarında da hukuka aykırılıkların bulunduğunu ifade etmeliyiz.

ç) Teklifin 13. maddesiyle; “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100/3’e “somut delillere dayanan” ibaresinin eklendiği, katalog suçlara eklenen bu ibarenin eleştirildiği, buna dayanak olarak da özellikle katalogda yer alan 1. fıkrası hariç TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı ile TCK m.103’de tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçlarının gösterildiği, bu suçlardan dolayı tutuklama tedbirinin çok zorlaşacağının ve hatta imkansız hale geleceğinin ileri sürüldüğü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemli olduğunu, fakat Anayasa m.10/3 gereğince “pozitif ayırımcılık” kuralının gözetilerek, kadınların ve çocukların mağdur olduğu cinsel saldırı ve istismar suçları yönünden tutuklama tedbirinin, diğer suçlara nazaran daha kolay tatbikinin gerektiği, buna ilişkin farklı düzenlemenin “eşitlik” ilkesini ihlal etmeyeceğinin iddia edildiği görülmekle birlikte, bu düşünceye katılmadığımızı, Anayasa m.2 ile “hukuk devleti” ilkesinin güvence altına alındığı, yine kişi hürriyeti ve güvenliğinin Anayasa m.19’da düzenlenip, buna ilişkin sınırlamaların m.19’a ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre yapılmasının zorunlu olduğu, aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesi ile de kişi hak ve hürriyetinin koruma altında olduğu, kuvvetli belirtiyi veya şüpheyi ortaya koyan somut deliller olmaksızın tutuklama tedbirinin tatbiki ile bireyin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasının tutukluluğun hukuka aykırılığını gündeme getireceği, bu sebeple CMK m.100/1’de yer alan ve tutuklama tedbirinin her suç bakımından ön şartı sayılan, aynı şekilde adli kontrol tedbirinde de gözetilmesi gereken “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller” kriterinin esasen CMK m.100/3’de sayılan suçlarda da aranmasının zorunlu olduğu, fakat uygulamada “somut delil” kriterinin dikkate alınmayıp, katalog kapsamına giren suçlardan birisinin işlendiği iddiası karşısında, delilleri karartma ve adaletten kaçma sebeplerinin varsayıldığı, ayrıca şüpheli veya sanık yönünden kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin aranmadığı, bu yönü ile CMK m.100/1’e açıkça aykırı ve katalog suçları tutuklama tedbirinin tatbikinde “karine” sayan ve somut gerekçeden yoksun tutuklama tedbirinin tatbikine ilişkin kararların devam etmesi sebebiyle, bu defa kanun koyucunun gerek olmadığı halde, fakat uygulamadan kaynaklanan hatalar ve toplumda bazı suçlar yönünden tutuklama tedbirinin tatbikinin elzem sayılması nedeniyle, CMK m.100/3’de sayılan suçlardan birisinin işlendiği iddiasından dolayı uygulanan tutuklama veya “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirlerinin sıklığı karşısında, “somut delillere dayanan” ibaresinin CMK m.100/3’e eklenmesi düşünülmüştür.

Belirtmeliyiz ki; Türk Hukuku’nda ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı ve uzatılmasında yaşanan sorunlar devam etmektedir. Bazen tutuklamanın veya en azından adli kontrol tedbirinin tatbikinin gerektiğinde, uygulanmadığı veya adli kontrolün en zayıf olanının tercih edildiği görülürken, bazen de tutuklama tedbirinin ceza yerine ve ihsas-ı rey niteliğinde veya şüpheliyi veya sanığı etkin pişmanlığa zorlamak için, tutuklama tedbirinin ön şartının olup olmadığına bakılmaksızın, bunun yanında tutuklama tedbiri için aranan delil karartma ve adaletten kaçma sebeplerinden en az birisinin gerçekleştiğine dair somut olguların ve kuvvetli şüphenin varlığı da aranmaksızın, tutuklama tedbirinin tatbik edildiği, aleyhe değişen durum olmadığı halde devam ettirildiği veya uzatıldığı görülebilmektedir.

CMK m.100/3’de bu değişiklik de yapılırsa, tutuklama tedbiri yönünden yasal düzenlememizin standartlarının en iyilerden birisi olduğunu söylemekte bir sakınca görülmeyecektir, fakat Anayasa ve kanunlarla bağlı olan hakimler, soruşturma ve kovuşturmada önlerine gelen dosyalarda yasal düzenlemelere uygun olarak ayrıntılı incelemeleri yaparak, son çare niteliğinde kabul edilen tutuklama tedbirinin tatbikinde gerekli hassasiyeti gösterecekler mi, ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı veya uzatılması hususunda somut hukuki ve fiili gerekçelere kararlarında yer verecekler mi, yoksa yeknesaklıktan uzak, olaya ve kişiye göre değişebilen, somut gerekçeden yoksun, Kanunda yazılı metnin tekrarı ile yetinen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlaması sebebiyle hapis cezasına da benzeyen tutuklama tedbirinin aşırı uygulaması devam edecek mi? Aynı şekilde, tutuklama tedbiri ile aynı şartlara sahip olan adli kontrol tedbirinin öne çıkarılması, uzayan tutuklulukta, hastalıkta, yaşlılıkta ve verilmesi muhtemel hapis cezasından dolayı “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirinin, CMK m.109/3’te gösterilen ve somut olaya uygun taşıyabilecek şekilde tatbikinde bir standarda ve dolayısıyla da son çare sayılan tutukluluk yerine tatbikinde artış sağlanabilecek mi?

Zannederim tutuklunun beraat edebileceği ve tutuksuz yargılananın da mahkum olabileceği, soruşturmaların ve kovuşturmaların uzatılmayıp, geç gelen adaletin adalet olamayacağı gerçeği karşısında bir an önce sonuçlandırılan yargılamalarla, gerçekten de geçicilik ve koruma tedbiri özelliklerinin gözetildiği, bir ceza yargılaması tedbiri olarak tatbik edilebildiği durumda, tutukluluk tedbirinin tanımına, amacına ve fonksiyonuna uygun bir tatbikata geçilebilmesi mümkün olabilecektir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun yasal düzenlemeler kadar ve hatta bundan da öte uygulama önemlidir, yani kanunların tatbiki, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbirinin somut olayın şartları dairesinde uygulanması esastır.

Nitekim kanun koyucu da; “somut delil” şartının CMK m.100/3’de sayılan suçlar bakımından aranması gerektiğini belirtmiş, fakat uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi sebebiyle “somut delilere dayanan” ibaresinin CMK m.100/3’e eklenmesinin düşünüldüğünü belirtmiştir.

d) Teklifin 14. maddesiyle; “Tutuklama kararı” başlıklı CMK m.101/2’ye (d) bendinin eklenmesi düşünülmüş, buna göre tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda “adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını” gösteren delillerin, somut olgularla gerekçelendirilmek suretiyle hakim veya mahkeme kararında açıkça gösterilmesi öngörülmüştür. Esasen bu şart CMK m.101/1’in ikinci cümlesinde yer almakla birlikte, tatbikatta yaşanan hatalı ve Kanuna aykırı uygulamalardan dolayı CMK m.101/2’ye (d) bendinin eklenmesini gerekli görülmüştür.

Günümüz uygulamasında, tutuklama tedbiri bakımından en önemli eksiklik; CMK m.100’ün somutlaştırılmaması ve m.101/2’de gösterilen unsurların hakim veya mahkeme kararlarında gerekçelendirilmemesi, bu yönde somut hukuki ve fiili sebeplerin gösterilmemesi, Kanunda yazan hükümlerin tekrarı ile yetinilip, ilk tutukluluk ve özellikle tutukluluğun devamı kararlarında aynı veya çok benzer gerekçelere yer verilmesi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan şüpheli veya sanığın da buna karşı etkin kanun yolundan yararlanamaması, bu konuda nihai çözüm yerinin Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuru olarak gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Bizce tutuklama tedbiri bakımından yaşanan en önemli sorun, farklı nedenlerle tutuklama tedbiri ile ilgili yasal düzenlemelerin düzgün uygulanamamasından, somut olaya ilişkin somut gerekçelerin gösterilmemesinden veya gösterilememesinden kaynaklanmaktadır. CMK m.101/2’ye eklenmesi düşünülen (d) bendinde de isabet olduğu, teorik olarak tutuklama tedbiri yerine “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirinin artacağı düşünülse de, bu etkinin uygulamaya yansıyabilmesi için neden adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını gösteren delillerin, somut olgularla gerekçelendirilmek suretiyle kararda açıkça gösterilmesine ilişkin denetimin yapılmasının sağlanması ile mümkündür.

e) Teklifin 15. maddesiyle; “Adli kontrol” başlıklı CMK m.109/6’ya bir ekleme yapılmasının önerildiği, buna göre 109. maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde sayılan halde uyuşturucu maddeden arınmak amacıyla tedavide geçirdiği günlerin tutukluluktan birebir mahsup edileceğine dair hükmün yanına, uygulamada “ev hapsi” olarak bilinen konutu terk etmeme yükümlülüğü altında geçen her 2 günün cezanın mahsubunda 1 gün olarak dikkate alınacağının ifade edildiği görülmektedir. Bu mahsup; “Mahsup” başlıklı TCK m.63’e göre yasal şartlara uygun başka hapis cezalarında da yapılabilir mi, yoksa sadece hangi suçtan ev hapsi uygulanmakta ise yalnızca onun hakkında tatbik edilip, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya beraat kararı verilmişse de, CMK m.141 ila 144’e göre haksız koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hakkının mı doğacağı sorusu cevaplandırılmalıdır.

Kanaatimizce, konutu terk etmemek tedbiri ile ilgili bu tür bir mahsubun birebir değil 2 güne 1 mahsup olarak kabul edilmesinde isabet bulunmaktadır, ancak bunun ne şekilde yapılacağı hükümde belirtilmediğinden ve nasıl tatbik edileceğine dair de başkaca bir hükme yer verilmediğinden, tazminat yerine yasal şartları varsa TCK m.63’e göre mahsuba gidilmeli, bunun mümkün olmadığı durumda yine yasal şartları varsa haksız tatbik edilen koruma tedbirinden dolayı tazminat talebi gündeme gelebilmelidir. Her ne kadar “Tazminat istemi” başlıklı CMK m.141’de adli kontrol ile ilgili tazminat hükmüne yer verilmese de, artık tutukluluk gibi mahsubun gündeme geldiği ve özellikle yasal şartları bakımından da tutukluluk ile aynı koşullara sahip adli kontrolde tazminat talebine hukuki mani olmayacağı düşünülmelidir.

f) Teklifin 16. maddesiyle; “Adli kontrol kararı ve hükmedecek merciiler” başlıklı CMK m.110’a 4. fıkra eklenmesi, tutuklama tedbirinde olduğu gibi adli kontrol tedbirinin devamının gerekip gerekemeyeceği hususunda en geç 4 aylık aralıklarla soruşturma evresinde cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimliği ve kovuşturma evresinde kendiliğinden mahkeme tarafından CMK m.109’un hükümlerinin gözönünde bulundurulması suretiyle karar verilmesi öngörülmektedir. Adli kontrol tedbirinin devamı ile ilgili düşünülen bu hükmün bir benzeri tutukluluk bakımından “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı CMK m.108’de düzenlenmiştir. Umarız bu düzenleme yasallaştığında, CMK m.108’in tatbikinde yaşanan sorunlar ve yetersizliklerle karşılaşılmaz. Çünkü CMK m.108’in deyim yerinde ise uygulamada adı var, kendisi yok niteliği taşıdığı, hükmün tatbikinden beklenen sonuçların elde edilemediği, tahliye kararlarının itiraz ve talepler aşamasında gerçekleştiği bilinmektedir. Özellikle tutukluluğun soruşturma aşamasında gözden geçirilmesi ile itiraz ve tahliye taleplerinde bir işlevsizliğin ve sonuçsuzluğun ortaya çıktığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yasal düzenlemelerle getirilen güvencelerin uygulamada zayıf kaldığı görülmektedir.

g) Teklifin 17. maddesiyle; CMK m.110’dan sonra gelmek üzere “Adli kontrol altında geçecek süre” başlıklı m.110/A’nın eklenmesi düşünülmektedir. Bu madde, “Tutuklulukta geçecek süre başlıklı” CMK m.102’nin karşılığı olarak düzenlenmiştir. Gerçekten de tutuklama tedbiri ile aynı şartlara sahip adli kontrol tedbiri bakımından azami sürelerin getirilmesinde isabet bulunmakla birlikte, önerilen maddede iki sorunun olduğunu ifade etmek isteriz. Birincisi, umarız adli kontrol tedbirinin tatbikinde azami sürelerin sonu beklenmez. İkincisi ise; azami tutuklulukta uygulanan asıl süresi 2 ve uzatma süresi 3 yıl olarak tatbik edilen, yani uzatma süresi asıl süresinden daha uzun, hatalı ve Kanunun lafzına aykırı bir uygulamanın içine azami adli kontrol tedbirlerine girilmez derken, benzer hataya m.110/A’nın ikinci fıkrasında da düşüldüğünü, toplam 6 ve bazı suçlar yönünden de 7 yıl adli kontrol tedbirinin uygulanabilmesinin önünün açıldığını, çocuklarda ise bu sürenin yarı oranında uygulanacağını görmekteyiz. Bizce adli kontrol tedbirinde azami süre; ağır ceza mahkemelerine girmeyen işlerde en çok 1 yıl ve uzatması da 6 ay olmalıdır, ağır ceza mahkemelerinde ise azami adli kontrol süresi, en çok 2 yıl ve uzatması da 1 yıl, yani toplam 3 yıl, maddenin ikinci fıkrasında gösterilen suçlar bakımından da azami 4 yıl olarak tatbik edilmelidir. Aksi halde, kabulü mümkün olmayan ve yargılama sürecini uzatan bir adli kontrol tedbiri uygulaması ile karşı karşıya kalınması kaçınılmazdır.

ğ) Teklifin 18. maddesiyle; “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı CMK m.137’nin 3. ve 4. fıkralarına kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar sonrasında olduğu gibi, sanık hakkında beraat kararı verilmesi durumunda da, iletişimin tespitine veya dinlenmesine ilişkin kayıtlar hakim denetimi altında tutanak tutulmak suretiyle imha edileceği öngörülmüştür. Kanaatimizce burada bahsi geçen hakim kavramı, beraat kararını veren mahkemeye veya heyetli mahkemelerde mahkeme başkanının görevlendireceği hakime işaret etmektedir. Tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtların imha edilmesi halinde, soruşturmada olduğu gibi kovuşturma evresinin bitiminden itibaren en geç 15 gün içinde tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı bilgi verilmesi düzenlenmiştir.

h) Teklifin 19. maddesiyle; “Kamu davasını açma görevi” başlıklı CMK m.170’in 4. fıkrasına bir ekleme yapıldığı, bu eklemede, “yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleri ile ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez.” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Bu hükümle; iddianameye konu suç ve delilleriyle ilgisi olmayan olay ve bilgilere yer verilmemesinin amaçlandığı, bu yolla kişinin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile kişilik haklarının korunmasının amaçlandığı, bir suçlama belgesi olan iddianamede, sadece CMK m.170/3-4’te öngörülen açıklama ve bilgilerin yer almasının hedeflendiği, bunun dışında şüphelinin, mağdurun veya şikayetçinin cep telefonu, oturduğu yer veya işyeri adresi, e-posta adresi, evli ise eşinin veya çocuklarının kimlik bilgileri, mesleği gibi bilgilerin yer almayacağı, şüphelinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar gören ile şikayetçiyi tanımlayan kimlik bilgilerinin yer almasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır. Bu değişikliğin isabetli olacağını, ancak madde gerekçesinde yer alan amacı karşılayan netlikte bir ibareye hükümde yer verilmesinin gerektiği, çünkü iddianamede gösterilen tarafların kişisel verilerinin korunmasının esas olduğu, yüklenen suç ve suç delilleri ile ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmesinin de anlamsız ve ilgisiz olacağı tartışmasızdır.

ı) Teklifin 20. maddesiyle; “İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması” başlıklı CMK m.176/1’e bir ekleme yapılacağı, bu hükümle iddianameye ilişkin bilgilerin ve duruşma tarihinin telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi iletişim vasıtaları yoluyla sanığa bildirilebileceği, ancak bu durumda çağrı kağıdına bağlanan, aynı maddenin 2, 3 ve 4. fıkralarında belirtilen sonuçların uygulanmayacağı ifade edilmiştir. Kanun koyucu; yargı etkinliğinin ve verimliliğinin artırılması ile teknik imkanlardan faydalanmak suretiyle sanığa iddianamenin ve duruşma tarihinin en hızlı şekilde bildirilmesini hedeflemiştir. Çağrı kağıdı uygulaması devam etmek zorundadır, çünkü eklenecek hükmün son kısmında, teknik imkanlardan yararlanılarak yapılacak bildirimin hukuki sonucunun olmayacağı ifade edilmiştir. Buna göre kanun koyucu, iddianame ile birlikte gönderilecek çağrı kağıdı konusunda tebligat usulünün korunacağını ve hali hazırda en güvenilir iletişim yolu olarak görüldüğünü belirtmektedir.

i) Teklifin 21. maddesiyle; “Suçun mağduru ile şikayetçinin çağrılması” başlıklı CMK m.233/1’e, yukarıda Teklifin 11 ve 21. maddelerine benzer şekilde, dosyada gerekli bilgilerin olması halinde iletişim vasıtaları yoluyla suçun mağduru ile şikayetçinin çağrılması usulüne ilişkin bir hükme yer verildiği görülmektedir. CMK m.233/2’de de değişikliğe gidildiği, “çağrı” kelimesinin yanına “ve zorla getirme” ibaresinin eklendiği, suçun mağduru ile şikayetçinin duruşmaya getirilmesi bakımından tanıklara ilişkin hükümlerin uygulanacağının ifade edildiği görülmektedir. Esasen çağrı üzerine gelmeyen mağdur ile şikayetçinin zorla getirilmesine ilişkin hüküm, “Zorla getirme” başlıklı CMK m.146’da yer almaktadır. Kanun koyucu burada, suçun mağduru ve şikayetçi yönünden “Çağrıya uymayan tanıklar” başlıklı CMK m.44’e göre hareket edileceğini öngörmüştür.

j) Teklifin 22. maddesiyle; “Seri muhakeme usulü” başlıklı CMK m.250’nin 4. fıkrası ile 8. fıkranın sonuna, 9, 11 ve 14. fıkralara eklemeler yapılacağı anlaşılmaktadır.

Seri muhakeme usulü; soruşturma evresinin sonunda CMK m.250/1’de sayılan suçlardan birisine girmek kaydıyla, cumhuriyet savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmediği takdirde uygulanan bir yöntem olarak 24.10.2019 tarihinde 7188 sayılı Kanunun 23. maddesiyle yapılan değişiklikle kabul edilmiştir. Cumhuriyet savcısının etkin olduğu ve mahkemelerin iş yükünü azaltmak için kabul edilen bu seri muhakeme usulünün geliştirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Elbette bu sırada, şüphelinin iradesini ve dürüst yargılanma hakkını kullanmasını engelleyecek tasarruflardan kaçınılmalıdır.

Bu değişikle; seri muhakeme usulünde cezanın belirlenmesi açısından, koşullarının bulunması halinde TCK m.43’de yer alan zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanabileceğinin ifade edildiği, bu yolla zincirleme suçlarda bu muhakeme usulünün tatbik edilip edilemeyeceğine dair uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesinin amaçlandığı, koşullarının bulunması halinde TCK m.43 uyarınca zincirleme suça ilişkin artırım oranının uygulanmasının akabinde ortaya çıkan sonuç cezadan yarı oranında indirime gidilmesinin hedeflendiği, yine mahkemece tespit edilen eksik hususların tamamlanması için, cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan talep yazısının cumhuriyet başsavcılığına iadesi usulünün öngörüldüğü, bu yolla iddianamenin iadesine benzer bir hükme yer verilmesinin amaçlandığı, iadenin yaptırımda maddi hata yapılması, yaptırım hakkında CMK m.231 veya TCK m.50 veya m.51’in tatbikinde aranan koşulların gerçekleşmemesi veya teklif edilen cezanın güvenlik tedbiri yönünden eksik bırakıldığının anlaşılmasıyla sınırlı tutulduğu, bu eksik hususlardan birisinin tespit edildiği durumda eksikliğin giderilmesi için talep yazısının mahkeme tarafından cumhuriyet başsavcılığına iade edileceğinin belirtildiği, iade kararına karşı itiraz müessesinin öngörülmediği, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı tarafından eksik hususlar tamamlandıktan ve hatalar giderildikten sonra düzenlenen yeni talep yazısının aynı mahkemeye gönderileceği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin de isabetli olduğu söylenebilir, ancak mahkemenin iadesi yazısında yer verdiği eksik hususun olmadığı görüşünde olan cumhuriyet savcısının ne yapabileceğine dair bir hükme yer verilmemesine dair görüşün isabetli olmadığı, bu durumda eksik hususun olmadığını gösteren bir yazı veya talep yazısı içeriği ile cumhuriyet savcısının tekrar dosyayı mahkemeye göndermesinde sakınca bulunmayacağı düşünülebilir. İddianamenin iadesinde öngörülen, iadeye itiraz ve başka bir gerekçe ile iddianamenin iade edilemeyeceğine dair düzenlemeye yer verilmemesinin eksiklik olduğunu, bu konuda başsavcılıklar ile mahkemeler arasında çelişki ve tartışma yaşanmaması için, yukarıda bahsettiğimiz tereddütleri gideren bir ibareye hükümde yer verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

CMK m.250’nin 9. fıkrasında, Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.2021 tarihli 2020/35 E. ve 2021/26 K. sayılı iptal kararı doğrultusunda düzenleme yapıldığı ifade edilmiştir.

31.03.2021 tarihli kararında Yüksek Mahkemenin CMK m.250/9’da yer alan “talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda” ibaresini iptal gerekçesine göre; “Yukarıdaki tespitler ışığında itiraz konusu kural kapsamında talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda hüküm kurma zorunluluğu getirilmek suretiyle Anayasanın 9., 138. ve 140. maddelerine aykırı olarak yetkisi kısıtlanan (bkz. par. 43, 44) mahkeme tarafından verilen karara göre bir kimsenin gerçek anlamda suçluluğunun sübuta erdiği ileri sürülemez. Başka bir ifadeyle; itiraz konusu kuralda yer alan ‘…talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda…’ ibaresiyle mahkemenin özellikle vicdani kanaat çerçevesinde suçun sübutuna yönelik değerlendirme yapma yetkisinin kısıtlanması, yargılamada yeterli şüphenin giderilerek maddi gerçeğe ulaşma imkanını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla, seri muhakeme usulünde mahkemece talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda verilen karar nedeniyle suçluluğu hükmen sabit olmadan bir kişinin suçlu sayılması sonucu ortaya çıkabilir. Bu açıdan kuralda yer alan ‘…talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda…’ ibaresi masumiyet karinesini de zedeleyecek niteliktedir”.

Yüksek Mahkemenin CMK m.250/9’da yer alan ibare ile ilgili iptal kararının yetersiz olduğunu, 9. fıkranın tümünün iptalinin gerektiğini ileri süren muhalif üye Hasan Tahsin Gökcan’a göre; “Anılan 9. fıkra şöyledir: ‘Mahkeme, şüpheliyi müdafii huzurunda dinledikten sonra üçüncü fıkradaki şartların gerçekleştiği ve eylemin seri muhakeme usulü kapsamında olduğu kanaatine varırsa talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda hüküm kurar; aksi takdirde talebi reddeder ve soruşturmanın genel hükümlere göre sonuçlandırılması amacıyla dosyayı Cumhuriyet başsavcılığına gönderir. Mazeretsiz olarak mahkemeye gelmeyen şüpheli, bu usulden vazgeçmiş sayılır’.

Mahkememiz çoğunluğunca fıkrada yer alan ‘talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda’ ibaresinin iptaline karar verilmiştir. İptal gerekçesinde belirtildiği üzere savcının kurduğu hükmün onayından ibaret kalan seri usul uygulaması ceza uyuşmazlığının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından vicdani kanaate göre maddi gerçeği tespitle karar vermeyi güvence altına alan Anayasanın 9., 138. ve 140. maddeleri ile 38. maddesinde yer alan masumiyet karinesine aykırıdır (bkz. par. 44, 53-54, 58). Çoğunluk gerekçesinde ifade edilen, sözkonusu ibarenin iptali ile kuralın anayasaya aykırılığının ortadan kalkacağına ilişkin görüşe katılmamaktayım.

250. maddenin 3. ila 8. fıkraları gereği oluşturulan C. Savcısının talepnamesinin kapsamı dikkate alındığında ve iptal edilen ibare 9. fıkradan çıkartıldığında mahkeme yine; şüpheliyi müdafii huzurunda dinleyip, 3. fıkradaki şartların gerçekleştiği ve eylemin seri muhakeme usulü kapsamında olduğu kanaatine vardığında hükmü kuracak, aksi takdirde talebi reddedecektir. İptal edilen kısımda yer alan, talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda hüküm kurma ibaresi kalktığı için mahkemenin farklı hüküm kurabileceği söylenebilir. Belki bu anlamda C. Savcısının belirlediği yaptırımı değiştirebileceği de savunulabilir. Fakat bu haliyle dahi 9. fıkra uyarınca mahkemenin denetleyebileceği hususlar iki konuyla sınırlıdır. Maddenin bütünlüğü açısından bakıldığında mahkemenin; 3. fıkradaki şartların gerçekleşmesi ve eylemin seri muhakeme usulü kapsamında olup olmadığını denetlemekten başka bir yetkisi bulunmamaktadır. Düşüncemize göre; iptal edilen ibareye rağmen mahkemenin denetleyemediği hususlara dair hüküm kurması mümkün değildir. Hatta aksini yorumlayanlar bakımından, iptal ile birlikte mahkemenin kuracağı hükmün kapsamına dair yeni bir tartışma alanı çıkmış ve belirsizlik oluşmuştur. Şu halde yukarıda seri muhakeme usulünün anayasaya aykırı olduğuna dair ileri sürülen temel gerekçeler 9. fıkranın kalan kısmı için de geçerlidir. Bu nedenle iptalden sonra yapılabilecek yasa değişikliğinde belirtilen hususların dikkate alınması yerinde olacaktır.

Sonuç olarak; incelenen kuralda basit muhakeme usulünü Anayasaya aykırı kılan hususlar 9. fıkradaki ibarenin iptaliyle giderilemediğinden, fıkranın tümüyle iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim”.

Teklifin 22. maddesinin CMK m.250/9’a eklenen ibarelerle ilgili gerekçesine göre; seri muhakeme usulünün tatbikinde denetim fonksiyonunu icra eden ve sonuçta hüküm kuran mahkemenin görevi, talep yazısında yer alan kabul ile hukuki vasıflandırmanın somut olaya uygun olup olmadığını denetlemektir. Mahkeme, 9. fıkrada sayılan koşulların yanı sıra dosyada bulunan delillerin mahkumiyet kararı verilmesine yeterli olduğu kanaatine varırsa, talep yazısında gösterilen cezadan daha ağır olmayacak şekilde CMK m.250’nin 4 ila 7. fıkraları uyarınca hüküm kuracaktır. Böylece kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi’nin oyçokluğu ile verdiği iptalde gösterilen gerekçeye uygun bir değişikliğe gittiğini, bu yolla mahkumiyet kararı verecek mahkemenin bireyselleştirme yapabileceğini düşünmektedir, ancak muhalif üye Hasan Tahsin Gökcan’a göre, teklifte yer alan bu düzenleme ile de Anayasaya aykırılığın önüne geçilemez. Çünkü Sayın Üyeye göre hakimin inceleyemediği ve inceleme yetkisinin bulunmadığı bir dosya ve suça konu fiil ile ilgili hüküm yerine geçen ceza mahkumiyeti kararı vermesi hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Bu aykırılık, “talepte belirlenen yaptırım doğrultusunda” yerine, Teklifte yer alan hüküm ve ibarelerle giderilemez. Ancak kanun koyucunun, Anayasa Mahkemesi’nin oyçokluğu ile verdiği iptal kararına uygun bir değişikliğe gitmeye çalıştığı görülmektedir. Bizce; taraflar soruşturma aşamasında anlaşmışsa, sanığa ve müdafiine yeterli itiraz ve savunma hakkı verilmişse, her ne kadar “pazarlık usulü” olarak adlandırabileceğimiz, şüphelinin suçun kabulüne bağlı mahkumiyet hükmü sonrasında, dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğinden bahisle eleştirilen, hakimin şüphelinin ikrarı ve cumhuriyet savcısının talebinden hareketle sırf sonuç ceza yönünden karar vermesinin yargı bağımsızlığını ve özellikle de talep yazısı ile dosyası mahkemeye giden ve yargılanma hakları yönünden dürüst yargılanma hakkından yararlanması gereken şüphelinin dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği, seri muhakeme usulünün bu yönü ile isabetli olmadığı ileri sürülebilir. Elbette esas olan; yargılamanın çelişmeli usule uygun şekilde, mahkeme önünde iddia ve savunma ile delillerin ortaya koyulup tartışılarak yapılması, buna göre ve CMK m.217’ye uygun olarak mahkemenin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırmak suretiyle vermesidir.

Bununla birlikte kanun koyucunun; Anayasa m.36 ve İHAS m.6 ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkını ihlal etmeden, niteliği gereği ispatı daha kolay olan ve belirli bir önem derecesinin altında kabul edilen suçlarda, muhakeme sürecinin ayrıntılardan arındırılarak kısaltılması, işlenen suçlara kısa sürede etkili ve orantılı bir karşılık verilerek, bozulan kamu düzeninin yeniden sağlanması amacıyla seri muhakeme usulünü CMK m.250’ye aldığı görülmektedir. Prensip olarak; uzlaştırma, seri veya basit muhakeme usullerine, dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiklerinden katılmadığımızı, bununla birlikte hakimin sürece dahil olduğu, sonuçta hakimin incelemesinden ve tasdikinden geçen muhakeme yöntemlerinin savunulabileceği, yargının iş yükü ve adalete bir an önce ulaşılabilmesi için bazı suçlar yönünden bu tür istisnai muhakeme usullerinin kabul edildiği, bunlardan seri ve basit muhakeme usullerine hakim ve mahkemenin dahil olduğu, dosya üzerinden yaptıkları incelemelerle yargı sürecine katılıp nihai kararları mahkemelerin verdiği, bu kararlara karşı kanun yollarının kabul edildiği, ancak CMK m.253’te düzenlenen uzlaştırmanın farklı nitelik taşıdığı, sürece hakimin ve mahkemenin katılmadığı, uzlaştırma bürosunun ve bu işle yetkili cumhuriyet savcısının yaptığı, mahkeme tarafından uzlaştırmanın CMK m.254’te ayrıca düzenlendiği, bu nedenle ihtilafın sulh ile çözülmesi usulü olarak gösterilip, sırf soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla sınırlı tutulmayan, CMK m.253/1’de sayılan suçlar arasında soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmayan suçlar da olduğundan, hakimin katılmadığı bu süreçlerin “dürüst yargılanma” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ile bağdaşmayacağı, her ne kadar cumhuriyet savcısı yargı mensubu da olsa, taraf sıfatı taşıyıp hakim niteliği taşımadığı, gerçi CMK m.253/23’de uzlaştırma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak kanun yollarına başvurulabileceğinin kabul edildiği, ancak kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde hakim ve mahkemenin işe veya dosyaya dahil olabildiği görülmektedir.

Ayrıca; özellikle uzlaştırma müessesesi ile can güvenliğinin ve vücut bütünlüğünün tehlikeli ve zararlı sonuçlarla karşı karşıya bırakıldığı, asayiş suçlarının önemli bir kısmını teşkil eden kasten yaralama suçundan dolayı, fail ile mağdurun uzlaştırılmasının, özellikle failin kasten yaralamadan dolayı uzlaşabileceği ve cezasızlık düşüncesi ile hareket edebileceği dikkate alındığında, Ceza Hukukunun en güçlü koruma sahası olması gereken alanın bu şekilde güvence dışında bırakılarak cezalandırma yetkisinin taraflara tevdii ile toplumsal düzenin bozulması ve caydırıcılığın yok olması sonucuna yol açacaktır. Bu nedenle, klasik muhakeme usullerinin terk edilerek, alternatif uyuşmazlık çözümlerinin Ceza Hukukunda ve Ceza Yargılaması Hukukunda, özellikle kamu düzeni, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından faydalı neticeler ortaya koymayacağını ifade etmek isteriz.

CMK m.250’nin 11. fıkrasına eklenen hükümle; seri muhakeme usulüne giren bir suçun, bu usul kapsamına girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmesi halinde, seri muhakeme usulünün uygulanamayacağı belirtilerek, bu konuda uygulamada yaşanan sonuçların önüne geçildiğinin amaçlandığı görülmektedir.

Yine CMK m.250’nin 14. fıkrasında yapılacak değişiklikle; 9. fıkra kapsamında mahkemece verilen karara yapılan itirazın, itiraz mercii tarafından 250. maddenin 3. ve 9. fıkralarında gösterilen şartlarla sınırlı inceleneceği, verilen kararın bu şartlara uygunluk taşıması halinde itirazın reddedileceği ifade edilmiştir.

Yeri gelmişken; Teklifin 22. maddesinin gerekçesinin ilk paragrafında “muhakeme sürecinin formalitelerden arındırılarak kısaltılması,” yerine, “muhakeme sürecinin bazı yasal/kanuni zorunluluklardan arındırılarak kısaltılması,” ibaresi tercih edilmeli, bu gerekçenin hukuki lisana uygun olduğunu düşünmekteyiz.

k) Teklifin 23. maddesiyle; “Basit yargılama usulü” başlıklı CMK m.251/1’in son kısmına bir cümle eklendiği, iddianamenin kabulünden sonra CMK m.175/2 uyarınca duruşma gününün belirlenmesi halinde artık basit yargılama usulünün uygulanamayacağının açıkça belirtildiği görülmektedir. Çünkü basit yargılama usulü; iddianamenin kabulünden sonra, fakat duruşma günü belirlenmeden önce uygulanabilecek bir usuldür. Değişiklikle; duruşma günü belirlendikten, yani sanık hakkında genel hükümlere göre yargılama yapılmasına karar verildikten sonra, CMK m.251’de yer alan şartlara uygunluk olsa da, bu andan itibaren basit yargılama usulüne dönülmesinin imkanı ortadan kaldırılmaktadır.

Basit yargılama usulü; asliye ceza mahkemelerinde görülen, adli para cezasını veya üst sınırı 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili duruşma yapılmaksızın yazılı ve savunma esasına dayanan, dosya üzerinden görülen, yine iş yükünün azaltılmasına yönelik alternatif ve istisnai bir yargılama usulü olarak düzenlenmiştir. Dürüst yargılanma hakkı yönü ile isabetli görmediğimiz basit yargılama usulü; CMK m.252 gereğince taraf itirazı ile klasik kovuşturmaya dönebildiğinden, burada hak ihlalinin olmayacağı ve sanık haklarının korunduğu ileri sürülebilir. Ancak basit yargılama usulünün maddi hakikate ve adalete ulaşılması yolunda tanık dinletme, keşif yapılması ve bilirkişi raporu alınması gibi yöntemleri ortadan kaldırdığından ve dosya üzerinden mahkemeye karar verme imkanı tanıdığından, “yüzyüzelik” ilkesine aykırı görülerek eleştirilmektedir. Esasen bu muhakeme usulleri, mahkemeye erişim hakkını ve hakimin ancak görüp, sorgusunu yaptığı sanık hakkında karar verebileceğine dair temel esası ihlal etmektedir.

l) Teklifin 24. maddesiyle; “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı CMK m.268’in 3. fıkrasına (b) bendinin değiştirileceği, Teklife konu hükümle sulh ceza hakimliğinin sadece tutuklama ve adli kontrole ilişkin verdiği kararlara karşı “dikey itiraz” olarak da bilinen sulh ceza hakimliğinin kararına itirazın bir başka sulh ceza hakimliği tarafından incelenmesini mümkün kılan “yatay itiraz” usulünün değil, bu koruma tedbirleri ile sınırlı olarak itirazın istisnai olarak asliye ceza mahkemesi tarafından incelenmesinin önünün açılması düşünülmektedir.

Teklifin 24. maddesiyle ilgili genel gerekçede ve madde gerekçesinde yeterli açıklamanın yapılmadığı, esasen sulh ceza hakimliklerinin deyim yerinde ise “kapalı devre” çalıştıklarından şikayet edildiği, koruma tedbirlerine karşı itirazlardan sonuç alınamadığı, soruşturma evresinin kontrolünün tümü ile cumhuriyet başsavcılıklarında olduğu,

Özellikle arama, elkoyma, kayyım tayini, tutuklama ve adli kontrol tedbirlerine itirazlardan, tahliye talebi ve elkoyulan eşyanın iadesi ile kayyımlığın denetimi ile ilgili yapılan başvurulardan yeterli sonucun alınamadığı,

“Özgürlükler hakimliği” olarak nitelendirilen sulh ceza hakimliklerinin, bizce sorgu hakimliklerinin, soruşturma işlem ve tasarrufları üzerinde yeterli etkinlikte denetim yapmadığından şikayet edildiği, etkin yargı yolunun işletilmediği, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından önem taşıyan tutuklama ve adli kontrol gibi koruma tedbirlerine yapılan itirazlardan sonuç alınabilmesi için, Teklifle asliye ceza mahkemesi hakimlerinin yetkili kılınmasının hedeflendiği,

Esasında yakalama ve gözaltına alma tedbirleri ile ilgili de sorunların yaşandığı, bu konuda ortaya çıkan sıkıntıların çözümünün tutuklama ve adli kontrol tedbirleri yönünden “dikey itiraz” usulünün kabul edilmesi olamayacağı, bu müdahalenin geçici çözüm niteliği taşıdığı, eğer sulh ceza hakimliklerinin denetimi ile ilgili bir sorun varsa bu sorunun sadece tutuklama ve adli kontrol tedbirleri ile sınırlı tutulamayacağı, ya sulh ceza hakimliklerinin kurulması ile belirlenen soruşturmanın denetimi usulden vazgeçilmesi veya sulh ceza hakimliklerinin tecrübe ve denetimlerini artıracak hakimlerin ve denetim mekanizmasının getirilmesinin gerektiği,

Esas itibariyle sorgu hakimliğinin isabetli olduğu, bu hakimlerin kovuşturmaya müdahale etmeden, hatta örgütlü ve ağır nitelik taşıyan suçlar yönünden cumhuriyet savcılarının görevlerini de yerine getirebilecekleri, hatta bu konuda “Soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapılması” başlıklı CMK m.163’ü istisna olmaktan çıkarılıp, bazı soruşturmaların sulh/sorgu hakimliği tarafından yapılabilmesinin önünün açılması gerektiği, CMK m.268/3-b’ye eklenmesi düşünülen hükmün deyim yerinde ise bir itiraf niteliğinde olduğu,

Maalesef sulh ceza hakimliklerinin soruşturmalara konu kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altında tutulması ve hak ihlallerinin önüne geçilebilmesinde etkin yargı yoluna dönüştürülemediği,

Koruma tedbirleri ile ilgili çözüm yerinin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ve davanın açılması ile başlayan kovuşturma evresine geçilmesi olarak görüldüğü, Teklifin genel gerekçesi ile 24. maddenin gerekçesinde, yaşanan sorunlara değinilmeksizin CMK m.268’de değişikliğe gidilmek suretiyle sulh ceza hakimlerinin başka mahkemece ve hakimlerce denetiminin yapılmasının önünün açıldığı,

Sulh ceza hakimliği işlerinin asliye ceza hakimi tarafından görüldüğü yerlerde itirazı inceleme yetkisinin ağır ceza mahkemesi başkanına ait olacağının belirtildiği, bizce sulh ceza hakimliğinin ayır bir sıfatı olup, her adliyede en az bir veya iki sulh ceza hakimliği işlerini yürüten hakimlerin görevlendirilmesinin gerektiğinin şart olduğu, bu konuda asliye ceza mahkemesi hakimlerinin yetkilendirilmemesi gerektiği, işin önemine binaen sulh ceza hakimlerinin yüksek hukuk bilgisi ve tecrübesi olan, yani liyakatli hakimler arasından seçilmesinin isabetli olacağı,

En azından sulh ceza hakimliklerinin verdikleri kararların itiraz incelemelerinin “dikey itiraz” yöntemi ile yapılması prensibi benimsenerek, sırf bu itirazları incelemekle görevli asliye ceza hakimlerinin yetkilendirilmesinde isabet olacağı, sorgunun şüpheli ve sanık için bir hak olduğunun gözardı edilmemesi gerektiği, uzayan soruşturmalarda tutuklamanın, adli kontrolün, elkoymanın, kayyımlığın ve dijital materyal incelemelerinin ciddi sorunlara ve hak kayıplarına yol açtığı,

Tüm bu nedenlerle; sulh ceza hakimliği/sorgu hakimliği müessesinin tümden gözden geçirilip, soruşturma sırasında tatbik edilen koruma tedbirleri ile işlem ve tasarrufların denetim yetkisinin etkin şekilde yapılmasını mümkün kılabilecek denetim mekanizmasının tüm soruşturma işlem ve tasarrufları için getirilmesi gerektiği tartışmasızdır.

5. 6126 sayılı AYM Kanunu

Teklifin 25. maddesiyle; 6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun’a 73/A maddesinin eklenmesi ve bu yolla hakim ile avukat stajyerlerine Anayasa Mahkemesi’nde, staj yapma imkanın getirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Maddede her ne kadar “hakim adayı” denilse de, staj sırasında bu staj imkanının savcı adaylarını da kapsaması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, özellikle kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili bilginin ve tecrübenin geliştirileceği Yüksek Mahkeme niteliğini taşımaktadır.

6. Yürürlük

Teklifin 26. maddesiyle; 16, 17 ve 24. maddelerin 01.01.2022 tarihinde, 11, 20 ve 21. maddelerin 01.09.2021 tarihinde ve diğer maddelerin Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmektedir.

7. Yürütme

Kanun hükümlerinin Cumhurbaşkanı tarafından yürütüleceği ifade edilmiştir.