Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Anayasa Mahkemesi’nin “Kabul Edilemez” Bulduğu Şık/Türkiye (No:2) Kararında, Oybirliği ile İHAS m.5/1 ve Oy Çokluğu ile İHAS m.10’un İhlali

Av. Nilüfer Yenice

Anayasa Mahkemesi’nin “Kabul Edilemez” Bulduğu Şık/Türkiye (No:2) Kararında, Oybirliği ile İHAS m.5/1 ve Oy Çokluğu ile İHAS m.10’un İhlali
25.12.2020 / Av. Nilüfer Yenice

Anayasa Mahkemesi’nin “Kabul Edilemez” Bulduğu Şık/Türkiye (No:2) Kararında, Oybirliği ile İHAS m.5/1 ve Oy Çokluğu ile İHAS m.10’un İhlali

 

  1. Bireysel Başvuruya Giden Süreç

Cumhuriyet Gazetesi davasında yargılanan gazeteci ve yazar Ahmet Şık ve diğer gazeteciler, gazete yöneticisi ve gazete çalışanları hakkında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nca soruşturma başlatılmış ve Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu’ndaki değişikliklerle eş zamanlı olarak Cumhuriyet Gazetesi’nin yayın politikasının, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne uzanan süreçte, Vakfın kuruluş felsefesine aykırı şekilde değiştiği ve Gazetede devlet aleyhine manipülasyon yapıldığı iddia edilmiştir. İddia kapsamında özellikle; okur kitlesinin dünya görüşüyle bağdaşmayacak şekilde gazetenin gündemi etkilemeye çalıştığı, yıkıcı ve bölücü manipülasyonlara yönelik haberler yaptığı, terör örgütü lider ve yöneticilerinin şiddet çağrısı yapan açıklamalarına yer verdiği, terör örgütlerini meşru gösterdiği, Türkiye Cumhuriyeti devletini terör örgütleri ile irtibatlı göstermeye yönelik yayınlar yaptığı ileri sürülmüştür. Ahmet Şık’ın Cumhuriyet Gazetesi’nin yazarı olması sebebiyle, bir kısım yazı, röportaj ve sosyal medya mesajıyla terör örgütü propagandası yaptığı ileri sürülmüş, suçlamaya konu haber ve yazılarının Cumhuriyet Gazetesi’nde ve Gazetenin internet sitesinde yayımlandığı belirtilmiştir.

Ahmet Şık 29 Aralık 2016 tarihinde Başsavcılığın talimatı ile evinde gözaltına alınmış ve sorgusunun akabinde tutuklanmıştır. Sorgudaki savunmasında; iddiaya konu haber, yazı ve sosyal medya paylaşımlarının herhangi bir örgütün propagandasını yapma amacı taşımadığını, şiddet çağrısı içermediğini, sadece yaşanan olaylara ilişkin ifade özgürlüğü kapsamında yapılan açıklamalar olduğunu ileri sürmüş ve bu bağlamda PKK terör örgütü lideri Cemil Bayık ve eski savcı C.K. ile yaptığı röportajların bilgi aktarımından ibaret olduğunu savunarak mesleki faaliyetinin soruşturma konusu yapıldığını ifade etmiş, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 26. maddesinde basın yoluyla işlenen suçlarda dört aylık dava açma süresi öngörüldüğünü, suçlamaya konu çoğu haber ve yazıların üzerinden dört aydan fazla bir sürenin geçtiğini ileri sürerek suçlamaları kabul etmemiştir. Tutuklama kararında başvurucunun haber ve yazılarında haber aktarma amacının ötesine geçerek terör örgütlerinin söylemlerinin geniş kitlelere ulaşmasını sağladığı belirtilerek, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin bulunduğu kabul edilmiştir. Başvurucu gazeteci, bir kısım yazı, röportaj ve sosyal medya mesajıyla ilgili olarak terör örgütü propagandası suçlamasıyla tutuklanmış ve 30.12.2016 ila 09.03.2018 tarihleri arasında tutuklu kalmıştır.

Başvurucu Ahmet Şık ve on altı şüpheli hakkında düzenlenen iddianamede, tutuklamaya esas alınan eylemler nedeniyle örgüt hiyerarşisine dahil olmamakla birlikte örgüte yardım etme, bir kişi hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, bir kişi hakkında ise silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçlarından cezalandırılmaları istenmiştir.  Özetle; 2013 yılı ve sonrasında yapılan Vakıf üyelik seçimlerinde usulsüzlükler yapıldığı, bazı şüpheliler tarafından Vakıf Yönetim Kurulu’nun ele geçirildiği, bu bağlamda yayın ilkelerinin aksine -bir kısmı başvurucuya ait olan- gazetede yer alan bazı haber, yazı ve manşetler ile devlet aleyhine manipülasyon yapmak suretiyle terör örgütlerine destek verildiği ileri sürülmüştür. Ayrıca gazetenin aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı yazar ve yöneticilerinin sosyal medyada yaptığı paylaşımlarla PKK, DHKP-C ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütlerinin söylemlerinin geniş kitlelere aktarılmasına aracılık ederek bu terör örgütlerine yardım ettiği iddia edilmiştir. Yerel Mahkeme başvurucunun örgüt hiyerarşisine dahil olmamakla birlikte silahlı terör örgütleri PKK, DHKP-C ve FETÖ/PDY’ye yardım etmek suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Yargıtay’a yapılan temyiz başvurusu neticesinde, mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ve dava dosyası Yerel Mahkemeye gönderilmiştir, hali hazırda yargılaması devam etmektedir.

  1. Kabul Edilemezlik Gerekçesi

Başvurucu Ahmet Şık, tutuklanmasının akabinde (30 Ocak 2017 tarihinde), kişi hürriyeti ve güvenliği ile ifade ve basın özgürlüğü haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne (AYM’ye) bireysel başvuruda bulunmuş ve suçlamaya konu haber, yazı ve sosyal medya paylaşımlarının ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olduğunu ve suç unsuru taşımadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca tutuklama nedenlerinin somut olgularla ortaya konulmadığını ve adli kontrol hükümlerinin neden yetersiz kalacağının açıklanmadığını, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçesiz olduğunu belirtmiştir. İlaveten, hakkındaki tutuklama tedbirinin Anayasa’da öngörülen amacın dışında siyasi saiklerle uygulandığını, bu yönüyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile bağlantılı olarak İHAS m.18’in ihlal edildiğini ileri sürmüştür[1].

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Ahmet Şık kararında[2]; soruşturma makamlarının, örgütün ses getirmek ve adını gündemde tutmak amacıyla gerçekleştirdiği bir eylemi (cumhuriyet savcısının rehin alınması) tam da işlendiği sırada failleriyle röportaj yapmak ve onların mesajını kamuoyuna duyurmak suretiyle suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak değerlendirilmesinin keyfi ve temelsiz olmadığını kabul etmiştir. AYM’ye göre, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Bu dönemde ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkanı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Başvurucu Ahmet Şık yönünden özellikle kaçma ve delilleri etkileme şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun ve tutuklama tedbirinin ölçüsüz olduğunun söylenemeyeceği kanaatine varılmış ve Anayasa′nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile Anayasa′nın 26. ve 28. maddesinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

  1. Karşı Oy Gerekçesi

Kabul edilemezlik kararına toplam 30 paragraflık muhalefet şerhi koyulmuştur[3]. Karşı oyda; silahlı terör örgütü propagandası yapma suçundan tutuklanan başvurucu hakkında tatbik edilen tedbirin kanuni dayanağının olduğu belirtilmiş, ancak meşru veya ölçülü olup olmadığı tespitinden önce, tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli belirtinin somut olayda bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Karşı oyda, tutuklama kararında başvurucunun gazete ve gazetenin internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıları ile sosyal medyada paylaştığı mesajların başlıkları, içeriklerinde kullanılan bazı ibareler ve görsellerin kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir deliller olarak sunulduğu tespit edilmiş, başvurucunun çeşitli tarihlerde attığı 11 tweet ve 5 adet haberi ile ilgili suçlamalar yöneltildiği, bunun dışında herhangi bir somut belge ve kanıt gösterilmediği, kuvvetli suç belirtisinin varlığını gösteren tek eylemin tweet ve haberler olduğu, bunların kuvvetli suç şüphesi için yeterli sayıldığı gözlemlenmiştir.

AYM Genel Kurulu’nun Çoğunluğu, Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz’ı rehin alan ve şehit eden terör örgütü mensuplarıyla başvurucunun eylem devam ederken röportaj yapıp, bunu gazetenin internet sitesinde ve basılı nüshasında Cumhuriyet Savcısının başına silah dayanmış fotoğraf eşliğinde yayınlamasını kuvvetli suç belirtisi yaratan haber ve röportajların önde gelenlerinden biri olarak değerlendirmiştir[4]. Karşı oya göre, elbette eylem devam ederken teröristlerle röportaj yapılmasının onların mesajının kamuoyuna duyurulması sonucunu doğurduğu yadsınamaz; ancak terör eylemlerinin haberleştirilmesinin potansiyel olarak terör örgütü propagandası olarak değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünde demokratik bir toplumda terör olaylarıyla ilgili sağlıklı bir tartışma ortamının oluşmasına ve bilgi akışına engel olunacağı tartışmasızdır.

Başvuruya konu olayda, başvurucunun terör örgütünün yöneticisi ile yaptığı bir diğer röportajında “gerilla” ifadesini kullanmasının, örgüt söylemlerinin kamuoyuna aktarılması yoluyla örgüt propagandası yaptığı iddiasında kuvvetli suç belirtisi olarak gösterilmiştir. Karşı oya göre bu yaklaşım, terör örgütleriyle ilgili bağımsız ve özgür gazetecilik faaliyetlerinin ciddi biçimde sınırlandırılması anlamına gelecektir ve terör örgütleriyle ilgili bağımsız haber yapılması üzerinde caydırıcı etki yaratma potansiyeline sahiptir. Elbette kamuoyunu çok yakından ilgilendiren hayati bir konuda gazetecilerin terör örgütleri ve teröristlerle ilgili haber yaparken terörü ve teröristleri meşrulaştırıcı bir dil ve üslup kullanmamaları gerekmektedir. Ancak, bir gazetecinin terör örgütü lideriyle yaptığı röportajda hangi kelimeleri ve kavramları kullanacağı kendisinin ve ilgili yayın organının editoryal tercihleriyle ilgilidir. Kötü tercihler “terör propagandası suçu” olarak değil, sorunlu gazetecilik olarak görülmelidir.

AYM Genel Kurulu’nun Çoğunluğu, başvurucunun yazı, açıklama ve sosyal medya mesajlarında “kullandığı dilin, bunların yayımlandığı tarihlerdeki toplumdaki algılanışının ve insanlar üzerindeki etkisinin” soruşturma makamlarınca suç işlendiğine dair kuvvetli belirti sayıldığı yönündeki değerlendirmesini keyfi ve temelsiz bulmamıştır. Oysa karşı oyda dikkat çekildiği üzere; bir ifadeyi kullanan kişinin sorumluluğu belirlenirken sözkonusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemeli, olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır[5]. Karşı oyda; başvurucunun yazı, haber ve mesajlarının sert, eleştirel ve gazetecilik etiği açısında sorunlu görülebilecek bir üslup ile kaleme alındığı kabul edilse bile, başvurucunun şiddeti ve terör eylemlerini teşvik edecek bir dil kullanmadığı, yapılan haber ve röportajların haber değerinin olduğu ve kamuoyunu ilgilendiren tartışma niteliğini taşıdığı, soruşturma makamlarının başvurucunun kullandığı ifadeleri çok genişleterek görünüştekinin ötesinde bir anlam yüklediği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun uzun zamandır gazetecilik mesleğini icra ettiği gözetildiğinde, sistematik olarak haber ve sosyal medya paylaşımlarında terör propagandası yaptığının kabul edilebilmesi için somut olgulara ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak başvurucunun görece az sayıda (11 tweet ve 5 haber) paylaşımları için soyut bir değerlendirmeden öteye geçilmemiş, başvurucunun işbu haberleri ile terör örgütünün amaç ve eylemleri arasındaki bağlantı somut olgularla ortaya koyulamamıştır.

Karşı oya göre; başvurucunun kullandığı kimi ibareleri, eleştirel ifadeleri ve üslubunun sertliğinden başka, olgusal olarak kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir herhangi bir delil gösterilmemiştir. AYM içtihadına göre gazetecilerin salt ifadeleri ve yayınları nedeniyle tutuklanması sıkı bir incelemeye tabidir. Kural olarak bir kişinin düşüncelerini ifade etmesi terörle bağlantılı suçlamaların tek dayanağı olmamalıdır. Bir ifadenin terörle bağlantılı bir suçlamaya konu edilebilmesi için şiddete veya isyana çağrı mahiyetinde olması ya da bunlara teşvik edici, şiddeti ve terörü övücü veyahut meşrulaştırıcı nitelik taşıması gerekir. Gazetecilerin salt yazıları veya diğer düşünce açıklama araçlarıyla ifade ettiği görüşleri nedeniyle suçla bağlantılandırılmasının ve tutuklanmasının demokratik toplumun temelini oluşturan düşünceyi serbestçe açıklama ve yaymanın önüne ciddi bir bariyer koyacağı ve tabiatıyla basın özgürlüğüne zarar verebileceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle gazetecinin yazılarının suçlamaya konu edilmesi ve yazı sahibinin tutuklanması ancak yazının şiddete ve isyana çağrı niteliğinde olduğunun veya şiddeti ve terörü övücü ve meşrulaştırıcı mahiyet taşıdığının ya da nefret söylemi içerdiğinin ortaya konulduğu çok istisnai hallerde meşru görülebilir[6]. Özgür ve demokratik bir toplumsal düzende basından beklenen, iliştirilmiş (embedded) ve sadece resmi açıklamalara itibar eden bir gazetecilik değil, olayları soruşturan, sorgulayan ve arka planını ortaya çıkartmaya çalışan bağımsız bir gazetecilik faaliyeti yürütmesidir[7]. Netice itibariyle, Anayasa m.19/3 uyarınca tutuklama tedbirinde kuvvetli suç belirtisinin oluşmadığı sonucuna varılmış, aksinin kabulünde dahi (yani kuvvetli suç şüphesi kriterinin sağlandığı kabul edilse dahi) tutuklamanın “ölçülülük” ilkesine uygun olmadığı, başvurucunun bir yıldan fazla tutuklu kalmasının ikna edici nitelikte ilgili ve yeterli gerekçeye dayanmadığı, bu derece uzun bir tutukluluğun üstün bir kamu yararına hizmet etmediği, güdülen meşru amaçla orantılı olmadığı, demokratik toplumda gerekli olmadığı belirtilmiştir.

  1. Oybirliği ile İHAS m.5/1’in ve Oy Çokluğu ile İHAS m.10’un İhlali

Başvurucu tutukluluğunun devam ettiği sırada, 9 Mayıs 2017 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne (İHAM’a) başvurmuştur. İHAM İkinci Dairesi, 24 Kasım 2020 tarihi itibariyle Ahmet Şık’ın başvurusunu neticelendirmiş ve Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun Çoğunluğu tarafından açıkça dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle “kabul edilemez” bulunan başvuruda, İHAS m.5/1’in ve İHAS m.10’un ihlal edildiğine karar vermiştir[8]. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Sözleşmenin (İHAS) 36/3 maddesi uyarınca davaya üçüncü taraf sıfatıyla katılmış ve yazılı görüş sunmuştur. İşbu yazılı görüşte; olağanüstü  hal süresince 210 gazetecinin tutuklandığı, tutuklamanın istisnai niteliğinin ve diğer tüm seçenekler yetersiz görüldüğünde uygulanması gereken son çare olma özelliğinin yargıçlar tarafından gözardı edildiği, gazetecilerin yargılamadan önce tutuklandığı vakaların çoğunda, terör eylemlerine karıştıklarını doğrulayan herhangi bir kanıt olmaksızın suçlandıkları, suçlamaların zayıflığı, tutuklu yargılama emrini veren ve uzatan kararların siyasi niteliği vurgulanmıştır. Ayrıca Daire Başkanı, Sözleşmenin 36/2 maddesi uyarınca hükümet dışı örgüt (HDÖ) olarak Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesi Özel Raportörü’nün davaya katılmasını kabul etmiştir. BM Özel Raportörü de, olağanüstü hal ilanından bu tarafa çok sayıda gazetecinin yeterli delil olmaksızın muğlak ifadeli suçlamalara dayanılarak yargılama öncesinde tutuklandığını belirtmiştir.

  1. Sözleşmenin 5/1 Maddesinin İhlal Gerekçesi

İHAM öncelikle, Sözleşmenin 5/1. maddesine yönelik yaptığı incelemede, başvurucu Ahmet Şık’ın suç işlediğine dair objektif gözlemciyi ikna edebilecek unsurların bulunup bulunmadığını belirlemek amacıyla “makul şüphenin” varlığının olgusal yönünü, yani iddiaların inandırıcılığını incelemiş, başvurucunun “Bizimki gazetecilik, sizinki ihanet”, “MİT Reyhanlı katliamını biliyordu, ama polis ile paylaşmadı” ve “Tırdaki sır aydınlandı” başlıklı üç yazısından hareketle FETÖ/PDY terör örgütü lehine propaganda yaptığı ve bu örgüte yardım ettiği iddiasıyla tutuklandığını gözlemlemiştir. Mahkemeye göre, başvurucunun yazıları ilgili tarihte Türkiye’nin mevcut sorunları yönünden kamusal tartışmaya önemli katkı sağlayan materyalleri içermektedir. Ötesi profesyonel gazeteciliğin normal seyrinde, araştırmacı bir gazetecinin hak ve ödevleri, tıpkı başvurucu Ahmet Şık’ın yaptığı gibi, kamu yararını ilgilendiren meselelere ilişkin tartışmalarla ilgili kamuya bilgi taşımayı da kapsamaktadır. Nitekim Reyhanlı katliamını soruşturan savcının da daha sonrasında FETÖ/PDY üyeliği ile suçlanmasının, başvurucuya ait yazıların yayınlandıkları zamanda gazetecilik değeri taşıdığı ve kamusal tartışmaya katkı sağladığı gerçeğini bertaraf etmeyecektir. Sözkonusu yayıma konu yazılar, gazeteciliğe özgü bilgi değerine sahip olması ve kamusal tartışmaya katkı sağlaması sebebiyle, başvurucuya yöneltilen ceza davasındaki suçlamalara dayanak teşkil edemez.

Ayrıca yetkili adli makamlar, başvurucunun sözkonusu yazılarında PKK, FETÖ/PDY ve DHKP/C olarak bilinen illegal terör örgütlerinin şiddetini meşrulaştırma, şiddet kampanyası hazırlanmasına veya gerçekleştirmesine yardım etme amacı taşıdığından endişelenmektedir. Ancak adıgeçen örgütlerin, araştırmacı gazeteci başvurucuya talimat vererek şiddet kampanyası hazırlamasına, böyle bir kampanyanın yürütülmesine yardımcı olmak veya bu tür bir şiddeti meşrulaştırma amacıyla bu yazıları kaleme aldığına dair herhangi bir bulgu ortaya koyulamamıştır. İHAM, hakimlerin FETÖ/PDY ve PKK adlı her iki illegal terör örgütünün darbe girişimi öncesinde ve sonrasında koordineli hareket ettikleri gerekçesiyle, başvurucunun da her iki illegal örgüt adına aynı anda propaganda yapmış olabileceğine dair kabulünü “muğlak” ve “belirsiz” görmüş, başvurulan bu gerekçenin başvurucunun terör örgütüne yardım ettiğine dair delil eksikliğini telafi etmeyeceği sonucuna varmıştır.

Başvurucu özellikle 2004-2005 yıllarında, FETÖ/PDY örgütü üyesi olan hakimler tarafından, yine bu örgütün üyelerini eleştirildiği gerekçesiyle bir yıl tutuklu kaldığını, şimdi ise aynı örgüte yardım ettiği iddiasıyla tutuklandığını ileri sürmüştür. İHAM bir kişinin daha öncesinde eleştirdiği yasadışı bir örgüte yardım ettiğinden şüphelenilmesinin düşünülemeyeceğini belirtmiş ve bu tür bir şüphenin ikna edici ve nesnel olarak doğrulanabilir kanıtlara dayanması gerektiğini ifade etmiştir.

Makul şüphenin temellendirilmesinde suç teşkil eden davranışın sınıflandırması yönünden ise, Mahkeme başvurucunun tutuklu yargılanmasına ilişkin adli makamların başvurduğu yazıların, Anayasa Mahkemesi’nin 2 Mayıs 2019 tarihli kararında dikkate alındığı üzere, dört gruba ayrıldığı gözlemlenmiştir:

1) Siyasi yetkililerin politikalarını ve belirli Devlet kurumlarının eleştirdiği ve bunların terör örgütü lehine propaganda yapma olarak varsayıldığı Tırdaki sır aydınlandı başlıklı 13 Şubat 2015 tarihli yazısı ve Reyhanlı’daki bombalı saldırıya ilişkin 8 ile 9 Temmuz 2015 tarihli yazılar,

2) Yasadışı terör örgütünün temsilcisi olduğu ileri sürülen kişiyle yapılan röportaj (PKK adlı terör örgütünün lideri Cemil Bayık ile PKK’nın silah bırakması için yerine getirilmesi gereken şartların konuşulduğu 14 Mart 2015 tarihli röportaj),

3) Yasadışı terör örgütüyle mücadele edilmesi için idari ve adli makamlarca alınan tedbirlere ilişkin başvurucunun yorum ve eleştirileri (diğerleri arasında özelikle, Tahir Elçi’nin ölümüyle ilgili 28 Kasım 2015 tarihli sosyal medya paylaşımı, Cizre ve İstanbul olaylarına ilişkin 11 Aralık 2016 tarihli paylaşımı, Rus Elçisinin bir örgüt üyesi tarafından Ankara’da öldürülmesiyle ilgili 20 Aralık 2016 tarihli paylaşımı),

4) Kamu yararına ilişkin kritik ve hassas bilgiler (özellikle bir savcıyı rehin alan kişilerle yapılan televizyon röportajına ilişkin 31 Mart ve 1 Nisan 2015 tarihinde yayınlanan yazılar).

İHAM bu yazı ve paylaşımların ortak özelliklerini şu şekilde sıralamıştır: birincisi, başvurucunun yazıları Türkiye’de ve dünyada yaygın kamusal tartışmaların konusunu oluşturan genel ilgiye katkı sağlamaktadır; ikincisi ise, sözkonusu yazı ve paylaşımlar terör suçlarını işlemeye herhangi bir tahrik içermemekte, şiddet kullanımını hoş görmemekte, meşru yetkililere karşı isyanı teşvik etmemektedir. Yayınlanmış materyallerden bazıları yasaklanmış örgütlerin üyeleri tarafından dile getirilen görüşleri bildirmekte ise de, ifade hürriyeti sınırları içinde kalmaktadır. Başvurucu savcıyı rehin alan bir kişi ile yaptığı röportajı, haber veya bilgi değeri taşıyan bir terör operasyonunun ortasında idare etmiştir. Tüm bunlar ele alındığında, röportaj objektif olarak aşırı solcuların fikirlerinin propaganda yapılması amacına dair izlenim uyandırmamakta, tam aksine genç militanların şiddet içeren tavırlarını kamuoyuna ifşa etmeyi amaçlamaktadır. Nitekim, başvurucunun muhalif soruları, bir polis operasyonu sırasında öldüğü iddia edilen gösterici (Berkin Elvan) için adalet arayışında, militanların eyleminin ters etki yaratacağı ve zarar verici nitelikte olduğunu gösterir boyuttadır. Başvurucu Şık, DHKP/C militanlarının eylemlerinden kendisini uzaklaştırmış ve bir araştırmacı gazeteci olarak görev ve sorumluluğuna bağlı hareket etmiştir. Ayrıca başvurucunun, Cemil Bayık ile yaptığı röportajda, yetkililer ile PKK arasında örgütün silah bırakmasına ve şiddet içeren faaliyetlerine son vermesine dair ikna görüşmelerinin neden başarısızlıkla sonuçlandığını araştırdığı gözlemlenmiştir. Başvurucunun sorularında, terör örgütü üyelerine atıfla “gerilla savaşçıları/guerrilla fighters terimini kullanmasının ise, başvurucunun silahlı terör örgütünün eylemlerini onayladığı anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir; üçüncüsü ise, başvurucunun sözkonusu yazı ve paylaşımlarında ifade ettiği -elbette röportaj yaptığı yasadışı örgütün militanlarının görüşlerinden ayrı değerlendirilen- bakış açısı, ilgili tarihteki hükümetin politikalarına açıkça bir muhalefet niteliğindedir ve siyasi yetkililerle ters düşen politik görüşlü kişi ve gruplar veya muhalif siyasi partiler tarafından geniş ölçüde dile getirilen hususlara karşılık gelmektedir.

Bu gözlemler ışığında Mahkeme, başvurucu Şık’ın tutuklandığı sırada terör örgütleri lehine propaganda yapma veya bu örgütlere yardım etme suçlarını işlediğinden makul olarak şüphelenilemeyeceği kanaatine varmıştır. Başka bir deyişle, olayın unsurları makul şüphenin var olduğu sonucunu desteklememektedir. Dolayısıyla başvurucuya yöneltilen şüpheler, asgari ölçüde gerekli olan makullük seviyesine erişmemiştir. Yargısal denetim tahtında uygulansa dahi, itiraz edilen tedbirler salt şüpheye dayanmaktadır. Özellikle Mahkeme, başvurucunun suçlandığı ve tutuklanmasına sebebiyet veren yazılı materyallerin, hali hazırda bilinen gerçek ve olaylara ilişkin kamusal tartışma kapsamına girdiğini, Sözleşmedeki özgürlüklerin kullanması anlamına geldiğini, başvurucunun politik alanda şiddet kullanımını desteklemediğini veya müdafaa etmediğini, terör örgütlerinin yasadışı amaçlarına, yani siyasi amaçlar için şiddet kullanmaya veya teröre katkıda bulunmaya dair herhangi bir isteklerini bildirmediğini ifade etmiştir. Başvurucunun yakalanmasından sonra, dava dosyasına eklenen ve iddianamede yer verilen delillerin, tutukluluğun devamını haklı gösterecek nitelikte olmamıştır. İlk derece ve temyiz mahkemesinin, savcılık makamının dayandığı olguları başvurucunun suçluluğunun delili olarak kabul etmesi, bu tespiti değiştirmemektedir. Sonuç olarak Mahkeme, başvurucunun iddiaya konu suçları işlediğine dair “makul şüphenin bulunmadığı” gerekçesiyle Sözleşmenin 5/1 maddesinin ihlal edildiğine oybirliği ile karar vermiştir[9].

  1. Sözleşmenin 10. Maddesinin İhlal Gerekçesi

Mahkeme başvurucu Şık’ın tutukluluğunun, ağır cezayı gerektiren ve doğrudan başvurucunun gazetecilik mesleğiyle bağlantılı olan suçlardan başvuruya karşı başlatılan ceza yargılamaları kapsamında, gerçek ve etkili bir kısıtlama anlamına geldiğini ve ifade hürriyetini kullanmasına müdahale oluşturduğunu değerlendirmiştir. Mahkeme müdahalenin varlığını ve başvurucunun tutukluluğunun, suç işlediğine dair makul şüpheye dayanmadığını tespit etmiştir. Mahkeme ayrıca, Türk Ceza Muhakemesi Kanunu m.100’e göre, bir kişinin tutuklu yargılanmasının, ancak suç işlediğine dair kuvvetli şüpheyi gösterir somut delillerin varlığı hallerinde mümkün olduğuna işaret etmiştir. Somut davada, yetkili makamlar başvurucu Şık’ın tutukluluğunun yasaya uygunluğunu denetlerken, makul şüphenin yokluğunu, evleviyetle (a fortiori) kuvvetli şüphenin yokluğu anlamında yorumlamalıydı. Başvurucu iddiaya konu yazıları ve paylaşımları sebebiyle 13 ay tutuklu kalmış olup, Mahkeme tutuklama tedbirinin makul şüphenin yokluğunda tatbik edildiği, suçlamaların Sözleşmenin 5/1-c maddesi tahtında makul şüpheye dayanmadığı, başvurucunun sözkonusu yazı ve paylaşımları sebebiyle bu derece ciddi bir suçlamaya dayanılarak tutuklanmasının “caydırıcı etki/chilling effect” yarattığı, bu tedbirin güncel siyasi konulara ilişkin Hükümetin politikalarına dair haber ve yorum yapmak isteyen gazeteciler üzerinde oto-sansüre yol açacağı kanaatine varmıştır. Mahkeme, kişinin keyfilikten korunmasında, Sözleşmenin 5 ve 10. maddelerinde aranan kanunilik (yasaya uygunluk) gerekliliğinin her iki durumda da amaçlandığını gözlemlemektedir. Nitekim, hukuka uygun olmayan bir tutuklama tedbirinin Sözleşmede güvence altına alınan bir hakka müdahale teşkil ettiği sonucuna varıldığı takdirde, bu aşamada bu tedbirin iç hukukta bir özgürlüğün kısıtlanması hali olarak kabul edilemeyeceğini açıkça vurgulamıştır. Netice itibariyle, başvurucu Şık’ın iddiaya konu eylemleri Sözleşme ve iç hukukta güvenceye alınan ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü şemsiyesi altında koruma görmüş ve İHAS m.10’un ihlal edildiğine oy çokluğu ile karar verilmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, başvurucunun Sözleşmenin 18. maddesi uyarınca tutuklamanın kanunda öngörülen amaç dışında tatbik edildiği veya tutuklama tedbirinin gizli bir ajanda görevi gördüğü iddiasının, “makul şüphenin ötesine geçen bulgular” ileri sürülmediği gerekçesiyle ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Tutuklama tedbirinin sırf gazeteciler üzerinde oto-sansüre yol açması, İHAS m.18’in ihlali tespiti için tek başına yeterli görülmemiştir.

  1. Değerlendirme

İnsan hakları yargılaması yapan iki Yüksek Mahkemenin (AYM ve İHAM) farklı sonuçlara vardığı başvurucu Şık’ın davasında, aynı yazı ve paylaşımların bir tarafta iddiaya konu terör örgütü lehine propaganda yapma ve bu örgütlere yayınladıkları yazı ve paylaşımlarıyla destek verme suçundan tatbik edilen tutuklama tedbirinin keyfi ve temelsiz olmadığı gözetilerek, tutuklama tedbirinin uygulanması için “kuvvetli belirti” niteliğinde olduğu kabul edilirken, diğer tarafta aynı yazı ve paylaşımların “makul şüphenin ötesine dahi geçmediği” tespit edilmiştir. Aynı yazı ve paylaşımlar, bir tarafta ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü kapsamında koruma görmez iken, diğer tarafta bu uygulamanın gazeteciler üzerinde oto-sansür etkisi yaratacağı ve caydırıcı etki doğuracağı sonucuna ulaşılmıştır. Aynı yazı ve paylaşımlar için Anayasa Mahkemesi Üyesi, karara katılmadığı muhalefet şerhinde söz konusu yazı ve paylaşımlar için geliştirilen bu yargı pratiğinin ölçülü olmadığını kabul etmiş, soruşturma makamlarının başvurucunun kullandığı ifadeleri çok genişleterek görünüştekinin ötesinde bir anlam yüklendiğini belirtmiştir. Ancak aynı yazı ve paylaşımlar için ihlal kararına katılmayan İHAM’da Hakim Saadet Yüksel, muhalefet şerhinde “yerel mahkemede görülmekte olan ceza yargılamasının sonucunu etkilemek istemediğini” belirterek, başvurucu hakkında ceza soruşturması yürütülmesinin makul görülmesi gerektiğini vurgulamış, basın özgürlüğü bakımından “sorumlu gazetecilik” ilkesinin istisna teşkil ettiğini, özellikle gazetede suç örgütü liderlerine bir platform sağlanmasının tehlikeli olduğunu, bunun terör örgütünün propagandasının yayılmasına neden olacağını, barışçıl bir mesaj vermediği takdirde terör örgütlerinin açıklamalarının basılmasının cezaya çarptırılması gerektiğini savunmuştur.

İHAM’ın hak ihlali kararındaki Hakim Saadet Yüksel’e ait muhalefet şerhinde somut olaya emsal gösterilen Falakaoğlu ve Saygılı/Türkiye (22147/02 ve 24972/03, 23.01.2007) kararının ise, başvurucu Şık’ın fiili durumundan farklı olduğu gözlemlenmektedir. Falakaoğlu ve Saygılı/Türkiye kararında, silahlı terör örgütü üyesi olduğu ileri sürülen bir kişinin imzalı bildirisi gazetede bir sütun ayırılarak yayınlanmıştır. İHAM bu kararında, bilgi verme hakkının terörist grupların bildirilerinin yayınlanması için bir mazeret olmayacağını belirtmiştir. Ancak muhalefet şerhinde emsal gösterilen karardaki somut vakanın aksine, başvurucu Şık’ın yazı ve paylaşımlarında bir örgüt üyesine ait herhangi bir bildirinin yayınlanmadığı görülmektedir. Özellikle silahlı terör örgütü üyeleri ile Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz’ın rehin alınması eylemi esnasında (fiilin işlendiği sırada) röportaj yapılması, örgüt üyelerinin mesaj veya bildirisinin doğrudan aktarılmasından ziyade, bir terör eyleminin röportaj vasıtasıyla haberleştirilmesinden ibarettir. Bir terör olayı sırasında, eylemin failleri ile röportaj yapılması, bu haberi doğrudan ve potansiyel olarak “terör eylemini meşrulaştırmak” veya “terör örgütünün propagandasını yapmak” şeklinde yorumlanamaz. Aksinin kabulü halinde, hiçbir terör olayı, kamuoyunda sağlıklı bir tartışma ortamında haberleştirilemez.

Haberin terör olayının işlendiği sırada alınan bir röportaja dayanması, araştırmacı gazetecinin “olayın güncelliğini -ilk elden- yansıtmak kastıyla” hareket ettiğini gösterir. Röportajın muhataplarının terör olayının failleri olması, tek başına, başvurucunun terör eylemini savunduğu veya örgüt üyelerini desteklediği şeklinde yorumlanamayacaktır. Hakim Saadet Yüksel’in muhalefet şerhinin aksine; başvurucu terör eylemini veya teröristleri meşrulaştıracak bir dil kullanmadığı gibi, aksine faillerin neden bu eylemi gerçekleştirdiğini kendilerine sorduğu ve Berkin Elvan’ın ölümüyle ilgili soruşturmaya bu tür bir eylemle gölge düşürülmesi riskinin doğacağına dikkat çektiği, örgüt üyelerine muhalif sorular yönelterek bu terör eyleminin soruşturmaya zarar vereceğini ve Berkin Elvan’ın adalet arayışında ters etki yaratacağını gündeme getirdiği görülmektedir. Başvurucu Şık’ın, terör eyleminin propagandasını yapmaktan ziyade, terör örgütü üyelerinin şiddet içeren tarafını kamuoyuna ifşa etmeyi amaçladığı gözlemlenmektedir. Başvurucunun terör örgütü üyelerinin mesajının doğrudan yayılmasını sağlamak kastıyla hareket ettiğinin veya bu amaca hizmet ettiğinin farz edilmesi, yeterli olgusal dayanaktan yoksundur. Bir terör eyleminin failleri ile doğrudan röportaj yapılması, tek başına bu terör eyleminin onaylandığı anlamına gelmeyecektir. Gazetecilik faaliyetinin örgütün amaç ve eylemlerine hizmet ettiğine dair fiili bağlantı kurulmaksızın ve iddia olgusal temeli bulunan somut delille desteklenmeksizin, salt başvurucunun muhalif yazı ve paylaşımlarının varlığı, terör örgütü lehine propaganda yapıldığı suçlamasının dayanağı olamayacaktır.

Yüksek Mahkeme Üyesi iki Hakimi (AYM’de Üye Hakim Engin Yıldırım ve İHAM’da Türk Hakim Saadet Yüksel’i) tamamen birbirine zıt argümanlar ortaya koydukları karşı oylarda derin tartışmalara sürükleyen Şık/Türkiye (No:2) başvurusunda, aynı yazı ve paylaşımlar için, İnsan Hakları Mahkemelerinin (AYM ve İHAM) birbiriyle örtüşmeyen iki farklı sonuca vardığı görülmektedir. Bir tarafta aynı haberler atılı suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” sayılırken, diğer tarafta bu haberlerin iddiaya konu suç için “makul şüphenin dahi ötesine geçmediği” tespit edilmiştir. AYM tarafından açıkça dayanaktan yoksun bulunup kabul edilemez bulunan başvuru sebepleri, İHAM tarafından Sözleşmenin her iki maddesinin ihlal edildiği tespitine gerekçe yapılmıştır. Esasında, gazetecilik mesleğini uzun süredir icra eden başvurucunun süregelen sert, muhalif veya eleştirel ifadelerinin varlığı, sadece resmi açıklamalarla yetinmeyip, bizzat terör eyleminin içinde bulunan faillerle irtibata geçmesi, yazı ve haberlerini vakayı soruşturan bir üslupla ve arka planı araştırarak kaleme alması, yalnızca özgür ve demokratik bir toplumda basından beklenen bağımsız gazetecilik faaliyetinin icrası niteliğindedir. Nihayetinde basın hürriyeti, muhalif veya azınlık kitlelerin hariç tutulacağı bir döngüye hapsedilemeyeceğine göre, bu yönde bir beklentinin, araştırmacı ve bağımsız gazetecilik anlayışıyla bağdaşmayacağı açıktır. Netice itibariyle, kamu otoritesinin hakimiyeti altında tuttuğu ifade ve basın hürriyetinin, çoğulcu fikri ve katılımcı demokrasiyi bertaraf edeceği gözetildiğinde, “caydırıcı etki” riskinden de öte, görsel ve işitsel medyada devlet tekelinin hakim olmasıyla tek tip haber alma-verme anlayışının “tekelleşme” tehlikesini doğuracağı, bu durumun çoğulcu bilgiye erişim hakkını engelleyeceği, bu ihtimalde kamusal tartışmanın “sınıflandırılmamış” ve “ayıklanmamış” öz bilgiden de mahrum kalacağı gözardı edilmemelidir.

 

 

[1] Başvurucu Ahmet Şık 9 Mayıs 2017 tarihinde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne (İHAM’a) de aynı ihlal sebeplerini gerekçe göstererek başvuruda bulunmuştur. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvurunun sonucunu beklemeksizin İHAM’a başvurmuştur.  Bu husus, Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazına konu olmuştur. Ancak İHAM, belirli bir hukuk yolunun son aşamasının başvuru yapıldıktan sonra, ancak başvurunun kabul edilebilirliğine dar karar verilmeden önce tamamlanabileceğini kabul etmiştir (bkz. Karoussiotis/Portekiz, no. 23205/08, § 57; Stanka Mirković ve Diğerleri/Karadağ, no. 33781/15 ve diğer 3 numara, § 48, 7 Mart 2017; ve Azzolina ve Diğerleri/İtalya, no. 28923/09 ve 67599/10, § 105, 26 Ekim 2017). Başvurucu Ahmet Şık, 30 Ocak 2017 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş, Anayasa Mahkemesi ise başvurunun esasıyla ilgili 2 Mayıs 2019 tarihinde karar vermiştir. Bu tarihte, İHAM’daki başvuru henüz sonuçlanmamış ve başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili herhangi bir karar verilmemiştir.

[2] Ahmet Şık [GK], B. No: 2017/5375, 02.05.2019.

[3] Anayasa Mahkemesi Üyesi Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısı.

[4] Ahmet Şık [GK], p.51. Ayrıca bkz. karşı oy, p.11.

[5] Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092,11.01.2018, p.130. Ayrıca bkz. karşı oy, p.16.

[6] Ahmet Şık [GK], Karşı Oy, p.20.

[7] Ahmet Şık [GK], Karşı Oy, p.23, ikinci cümle.

[8] Şık/Türkiye (No:2), 36493/17, 24.11.2020, İHAM, İkinci Daire. Kararın tamamı için erişim adresi: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-206411%22]}.

[9] İHAS m.5/4 hususunda Mahkeme, tutukluluğun hukuka uygunluğunun Anayasa Mahkemesi’nce hızlı bir şekilde incelenmediği iddiası yönünden, bireysel başvurunun 12 ay 16 günlük inceleme süresinin “hızlı” olmadığını belirtmiş, ancak bu durumun olağanüstü hal ilan edildikten sonra artan iş yükü sebebiyle Anayasa Mahkemesi’nin kendine özgü koşulları altında değerlendirildiğinde, Sözleşmenin 5/4 maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir.