Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Avukat vekaletname olmaksızın dosyayı inceleyip örnek alabilir mi?

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Avukat vekaletname olmaksızın dosyayı inceleyip örnek alabilir mi?
9.12.2020 / Prof.Dr. Ersan Şen

Uygulamada; noterden düzenleme şeklinde avukata vekaletname çıkarılmadan, başka yollarla temsil ettiğini söylediği kişinin avukatı olduğunu ortaya koyan veya beyan eden avukatın bu yetkisi ile vekaletname olmaksızın dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisinin olup olmadığı hep tartışılmıştır. Aşağıda, daha ziyade ceza yargılaması bakımından konu incelenecektir.

1. Genel olarak

 

Sanık veya şüpheliyi temsil eden avukatın savunma makamını oluşturduğu, bu kapsamda dosyadaki bilgilere erişmesi gerektiği, aksi takdirde “silahların eşitliği” ilkesine aykırı bir sonuç çıkacağı gözönüne alınarak mevcut düzenlenmelerin doğru yorumlanması uygulamada önemli bir konuyu teşkil etmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile avukatlık mesleği bakımından “özel kanun” niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda yer alan hükümler incelenmelidir.

2. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu açısından

 

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı 153. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir”.

Maddede; müdafiin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve belgelerden harçsız olarak suret alabileceğini düzenlenmiştir. Bir avukatın hangi halde “müdafi” ve hangi halde “vekil” sıfatını haiz olacağı tespit edilmelidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2/1-c maddesine göre; müdafii, şüphelinin veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukatı ve m.2/1-d maddesinde; vekilin, katılanın, suçtan zarar görenin veya malen sorumlu kişinin ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade ettiği görülmektedir.

Soruşturma aşamasında gizliliğin, kovuşturma aşamasında ise aleniliğin esas alındığı hukuk düzenimizde, müdafiin ve vekilin soruşturma aşamasında dosyaya erişebilme hakkına sahip olduğu, bunun istisnai olarak kısıtlanabildiği, kovuşturma aşamasında ise müdafiin ve vekilin dosyaya erişim hakkının hiçbir şekilde engellenemeyeceği tartışmasızdır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 154. maddesinin 4. fıkrası; müdafiin, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği, yani kovuşturma aşamasına geçildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceğini, bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabileceğini düzenlemiştir.

CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”. Bu hüküm; müdafiin dosyaya erişim hakkının olması gerektiğini, aksi halde temsil ettiği şüpheliye veya sanığa gerekli hukuki yardımda bulunamayacağını ortaya koymaktadır.

Müdafiin şüpheliye ve sanığa yardım hakkı, yalnızca yakalama anından itibaren ve gözaltında bulunulan yerde, tutulduğu yerde değil, duruşma salonunda, keşif mahallinde, yani şüpheli veya sanık için savunma hakkının kullanıldığı her aşamada varlığını korur.

Bu hükümler doğrultusunda prensip olarak; şüpheli veya müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve dosyanın bir kopyasını alabilir. Savunma hakkı açısından doğru olan da, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın cumhuriyet savcısına göre karşı taraf olan şüpheli ve müdafiinin soruşturma dosyasını inceleyebilmesi ve dosyadan bir kopya almasıdır. Ancak CMK m.153/2 kapsamına giren suçlarda, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması durumunda kısıtlama mümkündür. İstisnai olan bu kısıtlamanın, somut hukuki ve fiili gerekçeleri içermesi gerekir. Kısıtlama kararı, dosyanın bir kısmı için verilebilir. İletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı tedbirleri, nitelikleri itibariyle gizli uygulanır.

Belirtmeliyiz ki, avukata karşı kısıtlılık kararı olsa bile, tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin sevkine ve tutuklanmasına dayanak olan delillerin mutlaka avukata ve şüpheliye gösterilmesi gerekir. Aksi halde, kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan tedbirlere karşı savunma hakkı kısıtlanmış olur. Kanaatimizce, soruşturmanın gizliliğinin nisbi olarak kaldırılması usulü gözaltına alınma sırasında da uygulanmalıdır. Tatbikatta; gözaltı aşamasına gelemeden daha tutuklamaya sevk edilenin savunma hakkı ile tutuklananın itiraz hakkını kullanması amacıyla, sevke ve tutukluluğa dayanak olan delillerin savunma tarafına gösterilip verilmesinde sorunlar yaşandığı, cumhuriyet savcısının tutuklamaya sevk yazısının şüpheliye ve müdafiine verilmediği gibi, okunmadığı, hatta hangi suçta tutuklanması için hakimliğe sevk edildiğini dahi bilmeden, sadece maddi vaka hakkında genel bilgilerle şüphelinin hakim önüne çıktığı ve çıkarıldığı, CMK m.153/2 uyarınca savunma tarafına karşı kısıtlılık kararı alınmış dosyalarda, şüpheliye sorulan sorulardan delillere ve dolayısıyla dosyaya erişim hakkının ihlal edilmediğinin kabul edildiği, soruşturma gizliliği kararı alınmamış, sırf CMK m.157 gereğince üçüncü kişilere gizli olan soruşturmada dosyaya ve delillere erişimde sorunlar yaşanabildiği görülmektedir.

Esasında; suçlanan şüpheliye ve ona hukuki yardımda bulunup onun savunma hakkını destekleyen müdafiine karşı soruşturma dosyası gizlenmemelidir. Her ne kadar soruşturma aşamasında çelişmeli yargılama olmayıp, CMK m.157 uyarınca kamuoyuna karşı soruşturmanın gizliliği esas olsa da, bu gizlilik kendisini savunmak durumunda kalan şüphelinin ve onun ayrılmaz parçası olan savunma hakkını temsil eden avukatının mağduriyetine, yani savunmanın kendisini koruma tedbirlerine karşı anlatabilme ve bu tedbirlere itiraz edebilme hakkını kısıtlamasına yol açmamalıdır.

CMK m.157/1’de öngörülen soruşturmanın gizliliği, avukatlık mesleğini icra edenlere karşı değildir. Avukatlık mesleğini icra edenlerin, “müdafi” sıfatının yüklediği hak ve yükümlülükleri yerine getirebilmesi adına savunma yapmasına ihtiyaç duyduğu veya duyacağı bilgilere sahip olması gerekir. Aksi takdirde müdafi, hukuki yardım görevini yerine getiremeyeceği gibi, “silahların eşitliği” ilkesi de ihlal edilmiş olacaktır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6/3-a maddesine göre, kişi kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmelidir. İfade ve sorgu aşamasında kişinin kendisine yüklenilen suç anlatılmalıdır (CMK m.147/1-b). Kişinin kendisine itham edilen suçu nasıl öğrenme hakkı varsa, hukuk öğrenimi görmüş ve prosedürü bilen avukatın da temsil ettiği veya edeceği kişiye yüklenilen suçları bilme hakkı aynı derecede vardır. Aksi kabul, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açar. İster şüpheli ve ister sanık olsun herkes profesyonel bir hukuk süjesinden yardım alma hakkını haizdir.

3. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu açısından

 

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir”.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yanında avukatlık mesleği açısından “özel kanun” niteliğinde olan Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında; avukatların yalnızca ihtiyaç duyduğu bilgi ve belgeleri inceleme hakkına sahip oldukları belirtmekle kalmamış, ayrıca bu hak icra edilirken yargı mercilerinin de arasında sayıldığı kurumların yardımda bulunma zorunluluğunun olduğu ifade edilmiştir.

Maddede geçen “özel hükümler saklı kalmakla kaydıyla” ifadesinden, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun anlaşılacağı, bu nedenle “müdafi” ve “vekil” sıfatının varlığı veya gizlilik hükümlerinin avukatları da kapsayacağı ileri sürülebilir.

Avukatlık Kanunu’nun “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” başlıklı 46. maddesinin 2. fıkrasına göre; “avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez”.

Avukatlık Kanunu m.2 ile aynı doğrultuda düzenlenen bu hükümde, avukatların ve hatta stajyerlerin vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği ve ilgililerin bu incelemeye imkan tanıması gerektiği belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu’nda yer alan bu iki hüküm uyarınca vekaletname, yalnızca dosyada bulunan bir belgenin örneği veya fotokopisinin alınması istendiği zaman aranacaktır. Bu özel nitelikli hükümler gözardı edilemez ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan bazı kavramların şüpheli ve avukat aleyhine yorumu yoluyla hukuki yardımda bulunma yetkisi ve bu yardımı alma hakkı kısıtlanamaz.

Avukatlık Kanunu’nun “İş sahibinin işi başka avukata vermesi” başlıklı 172. maddesi, bir başka avukatın dosyayı inceleme ve dosyadan belge alma yetkisini engellemez. Avukatlık Kanunu m.172’ye göre; “İş sahibi, ilk anlaşmayı yaptığı avukatının yazılı muvafakatı ile, başka avukatları da işin kovuşturma ve savunmasına katabilir. İş sahibi, ilk avukatın muvafakatını kendisine tevdi veya tebliğ edilecek bir yazı ile en az bir haftalık süre vererek talep eder. Avukat bu süre içinde cevap vermemişse muvafakat etmiş sayılır”.

Avukatın dosyadan bizatihi örnek alması, o işin kovuşturma ve savunmasına katılacağı anlamına gelmez. Bununla beraber; bir vatandaşın, birden fazla avukat ile çalışma ve bu avukatların her birinden farklı bir dosyaya ile ilgilenmesini isteme özgürlüğü vardır. Kişi; avukatına ulaşamadığında, dosya hakkında bilgi alması için başka bir avukata başvurabilir. Bu durumda avukattan dosyaya vekaletname sunması ve dosyanın takibini üstlenmesi beklenemez. Benzer şekilde, yalnızca danışmanlık almak için de avukata müracaat edilebilir. Örneğin, avukattan yalnızca tazminat miktarının veya hapis cezası infaz hesabının yapılması talep edilebilir. Bu ve benzeri hallerde avukatın; dosyayı incelemesi ve dosyadan örnek alınması, o işin kovuşturma veya savunma evrelerine katılacağını ifade etmez. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 172. maddesi genişletilmek suretiyle dosya incelemeyi kapsamamalı ve muvafakat sunulması aranmamalıdır. Davaya katılmak ile dosya incelemek, dosyadan örnek almak birbirinden farklı işlemlerdir.

4. Değerlendirme

 

İlgili hükümler ışığında; bir avukatın soruşturma veya kovuşturma dosyasını inceleyebilmesi için dosyada taraf sıfatını taşıması veya taraflardan birisinin vekaletname ile görevlendirilmiş avukatı olmasına gerek bulunmamaktadır.

CMK m.153/1’in ve m.234/2-4’ün öngördüğü yetkilere bir avukatın sahip olabilmesi için, soruşturma veya kovuşturma dosyası ile müdafi veya vekil olarak ilgisinin olduğunu ortaya koyması gerekir. Şüphelinin veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yaptığını veya katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil ettiğini, usule uygun alınmış vekaletname, temsil ettiği kişiden alınmış yazılı veya huzurda sözlü muvafakat veya dosyayı müdafi veya vekil sıfatıyla takip ettiğine dair yazılı beyanla ortaya koyamayan avukat, CMK m.153 ve 234’de kaynaklanan hak ve yetkilere sahip değildir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun avukatlık mesleği bakımından özel bir kanun olduğu, avukatın görev, yetki, hak ve sorumluluklarını düzenlediği, bu Kanun’un 2. maddesinin 3. fıkrası ile 46. maddesinin 2. fıkrasının gözardı edilemeyeceği, hukuk davaları, idari davalar ve tüm yargı mercilerine başvurular dahil olmak üzere, ceza dosyalarının soruşturma ve kovuşturma aşamalarında olup olmadığına bakılmaksızın, vekaletname ibraz etmeksizin avukatın veya yetkili kıldığı stajyerin dosyaları inceleme yetkisi bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “kanunlarındaki özel hükümler kalmak kaydıyla” ve 46. maddenin 2. fıkrasında bulunan “vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilirler” ibarelerinin, CMK m.153’ü ve m.234’ü kapsam dışında bıraktığı sonucuna da varılamaz.

Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinin 2. fıkrası; yargı kolu, ceza dosyaları bakımından da soruşturma ve kovuşturma ayırımına gitmeksizin “dava” kavramına yer vererek, vekaletname olmaksızın dosyanın incelenebileceğini, ancak vekaletname ibraz edilmeden dosyadan kağıtların veya belgelerin örneğinin veya fotokopisinin alınamayacağını belirtmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

Bu nedenle; CMK m.153/2 uyarınca savunma tarafına karşı gizlilik kararı verilmedikçe, bir avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisi engellenemez. Vekaletname ibrazı şartı, soruşturma dosyasından belge istenildiğinde aranır.

CMK m.204/1-a uyarınca, soruşturmada müdafi için söylediğimiz vekil için de geçerlidir. Avukatın “müdafi” veya “vekil” sıfatını haiz olduğunu kanıtlamadan dosyayı inceleyemeyeceğine dair kararlar, hem Avukatlık Kanunu’na ve hem de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerinin amacına aykırıdır. Bir an için avukattan vekaletname istenmesi gerektiği düşünülse bile, bu vekaletnamenin mutlaka noterden düzenleme şeklinde çıkarılmasına gerek bulunmamaktadır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun konu ile ilgili “Düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler” başlıklı 89. maddesi ile 90 ila 93. maddelerinde, bir avukatın müdafi veya vekil sıfatıyla temsil hakkını ve yetkisini kazanabilmesi için mutlaka noterden düzenleme şeklinde bir vekaletname veya onaylama belgesi çıkarması gerektiğine dair emredici bir hükme yer verilmediği görülmektedir.

Sonuç olarak uygulamada; avukatların “vekil” veya “müdafi” sıfatı ile hareket edip etmediği konusunda zorunlu olarak bir görevlendirme veya belgenin aranması, bu belgenin mevcut olmadığı durumlarda ise, esasında kamuoyuna karşı gizliliği düzenleyen CMK m.157 gerekçe gösterilerek, avukatların inceleme taleplerinin reddedilmesi mevcut yasal düzenlemelere ve avukatlık mesleğinin doğal sonucu olan hukuki yardımda bulunma yetkisi ile bu yardımı alma hakkının özünü zedeler. Masumiyet/suçsuzluk karinesinin ve basit şüpheyle başlayan soruşturmanın amacının ihlal edilmemesi için getirilen CMK m.157’nin, bu amacı aşacak şekilde geniş uygulanması, savunma hakkının kısıtlanmasına ve “silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edilmesine yol açar. Bu nedenle; ilgili kanun maddelerinde aranmayan vekaletname ibrazının, dosya incelemesinde aranması ve noterden düzenleme şeklinde vekaletname mecburiyetinin “vekaletname” olarak kabulü ile dosyadan örnek alınması için zorunlu sayılması, kanaatimizce yukarıda sıraladığımız hükümlerin amacına aykırıdır.

“Vekaletname” kavramına dar ve şekilci yaklaşılması, avukatlık mesleği ile temsil yetkisinin varlığını ispat için avukatın kullanılabileceği yolların önünü kapatmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Oysa şüpheli, hangi avukatın müdafii olacağını tutanağa geçirerek veya imzalayacağı bir kağıtla belirleyebileceği gibi, huzurda bulunduğu sırada gelen avukatın müdafii olduğunu söylemesi de noterden vekaletname yerine kabul edilmelidir. Daha da önemlisi; bir avukatın, temsil edeceği kişiden adi yazılı kağıda alacağı temsil yetkisini içeren imza geçerli kabul edilmelidir. Avukatın sunacağı bu belgeye itibar edilmeli ve güvenilir sayılmalıdır, belgede yaşanacak herhangi bir usulsüzlük, avukatın sorumluluğunu gündeme getirecektir. Temsil yetkisini içeren bu belgenin avukata kısıtlı yetki tanıması gerektiği, şikayetten feragat, vazgeçme veya hak kaybına yol açabilecek yetkileri kapsamaması gerektiği ileri sürülebilir. Bizce bu tür bir yetki belgesi; avukatın dosyayı inceleyebilmesini, dosyadan örnek veya kopya alabilmesini, şüpheliye hukuki yardımda bulunabilmesini ve şüphelinin haklarının korunması amacıyla temsilini mümkün kılmalıdır.

Vekaletname sunma zorunluluğu ile avukata işi üstlenme yükümlülüğü getirilmemelidir. Bir ceza dosyasını inceleyebilmesi için avukatın vekaletname sunmak zorunda bırakılması halinde, avukata o dosyayı takip etme yükümlülüğü yüklenir ki, buna sebebiyet verilmemelidir. Avukat, bir işi alıp almayacağını belirlemek için vekaletname olmaksızın dosyayı inceleyebilmelidir.

Avukat; hükmün kolektif verilmesinin ayrılmaz bir parçası olduğundan, “silahların eşitliği” ilkesi gereğince cumhuriyet savcının sahip olduğu yetkilere olabildiğince yakın yetkilere sahip olmalıdır. Sonuçta; adalet yalnızca hakim ve cumhuriyet savcılarına emanet olmayıp, avukatları da adalet dağıtıcıları arasında görmek gerekir. Konuyu, görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması ile sınırlamamak lazım. Sırf olumsuz örneklerden hareketle, avukatların dosya inceleme yetkisi ve temsil yetkisini belgeleme şekli kısıtlanmamalıdır.