Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Yeni ByLock Kararı

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Yeni ByLock Kararı
30.11.2020 / Prof.Dr. Ersan Şen

Son günlerde FETÖ/PDY tarafından gizli haberleşme programı olarak kullanıldığı kabul edilen “ByLock” ile ilgili bir kararın kamuoyuna yansıdığı ve gerekçe ayrıntısına yer vermeyen bu karar üzerinden “ByLock” programının delil değerinin ve gücünün tartışıldığı görülmektedir.

“ByLock” uygulamasının örgütsel saikle kullanılması, suçun maddi unsurunun varlığı için tereddütsüz bir delil mahiyetinde kabul edilmektedir. Ancak bu delilin varlığının; yazışma içeriklerinden bağımsız olarak, örgütün silahlı terör örgütü olduğunu sanığın bildiğini veya örgütsel faaliyetler için programı kullandığını varsaymak için yeterli olmadığı, bu hususun dosya kapsamında yer alan diğer deliller de dikkate alınarak tartışılması gerektiği ileri sürülmektedir. Uygulamada; örgütün gizli haberleşme vasıtası sayılan ByLock programını cep telefonuna indirip kullanan sanığın örgüt üyesi olduğu, haberleşme içeriğinin tespit edilemediği durumda da bu programın cep telefonuna örgütsel faaliyet maksatlı indirilip kullanıldığının kabul edildiği görülmektedir.

Bu kapsamda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 25.06.2020 tarih ve E.2019/11650, K. 2020/3039 sayılı kararında bir sanık yönünden onama, bir sanık yönünden bozma içeren, ayrıntıya yer verilmemesi sebebiyle yanlış anlaşılmaya elverişli kararını kısaca değerlendirmek gerekir. Yargıtay; FETÖ/PDY tarafından gizli bir iletişim/haberleşme ağı olarak örgüt kapsamında kullanıldığını kabul ettiği “ByLock” haberleşme programının elde edilme yönteminin hukuka uygun olduğunu, haberleşme içeriklerine ulaşılamasa bile, “ByLock” programının cep telefonuna yüklenip kullanılmasının FETÖ/PDY üyeliği için yeterli olduğunu, bu programı yalnızca örgüt mensuplarının cep telefonlarına indirip kullandığını, tespit ve değerlendirme raporları alınmak kaydıyla “ByLock” programını kullandığı tespit edilenlerin örgüt mensubu sayılacaklarını, bu programla yapılan görüşme içeriklerine ulaşılması halinde ise, görüşme içeriklerine göre sanığın örgütte sahip olduğu konumun, sıfatın, yönetici mi yoksa üye mi olduğunun tespit edileceğini, bu tespitin yapılamadığı yerde üyeliğin kabul edileceğini, Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih gün ve E.2015/3, K. 2017/3 sayılı kararından itibaren benimsediği görülmüştür. Ancak Daire 25.06.2020 tarihli kararında; iki sanığın birbiri ile irtibatı olduğuna ve “ByLock” gizli haberleşme programı üzerinden görüştüklerine, sanıklardan birisinin diğerinin cep telefonuna “ByLock”u yüklediğine, sanıklar hakkında onama kararı verilenin FETÖ/PDY ile tespit edilen bağlantılarına, diğer sanığın ise sırf hakkında onama kararı verilen sanık tarafından özel görüşmeler için cep telefonuna “ByLock” uygulaması yüklendiğinin tespitine girmeksizin, kararın bozma kısmında 24.04.2017 tarihli kararına da atıf yaparak, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle belirlenmesi halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olabileceği dikkate alınarak somut dosyada hakkında bozma kararı verilen sanığın kullandığını kabul ettiği cep telefonuna sadece diğer sanığın ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığı anlaşılmasına rağmen, hatalı değerlendirme ile sanığın örgüt talimatı ile bu ağa dahil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının kabulü ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesini bozma nedeni saymıştır.

Esasen Yargıtay; “ByLock” programının yüklenip kullanıldığı hususunda bir hata, eksik inceleme veya fiilde veya failde hata yoksa sırf bu programın cep telefonuna yüklenip kullanılmasını, görüşme içerikleri olmasa dahi sanığın FETÖ/PDY üyeliğinden cezalandırılması için yeterli saymaktadır. Daire 25.06.2020 tarihli kararında ise; yargılanan bir sanığın diğer sanığın cep telefonuna “ByLock” programı yüklediğinin ve her iki sanığın kendi isteğiyle bu programı aralarında haberleşme için kullandığını, ancak elde edilen haberleşme içeriklerine göre sanıklardan birisinin bu programı sırf özel maksatlı görüşme yapmak için kullandığını, yani örgütsel faaliyette kullanmadığını, haberleşme içerikleriyle tespit edilmediği durumda sanığın örgüt üyeliğinden cezalandırılmaması gerektiğini belirterek, hakkında FETÖ/PDY üyesi sayılmak için başka somut ve yan deliller olmayan ve sırf içeriklerine ulaşılamayan “ByLock” programını yükleyip kullandığı tespiti ile mahkum edilenler bakımından ortaya şöyle bir eşitsizlik veya şansızlık çıkabilmektedir: Hakkında FETÖ/PDY üyeliği için başka hiçbir delil olmayan, bu suçlamayı reddeden, “ByLock” programını özel görüşmeleri için veya bilmeden yüklediğini, örgütsel bir tavır veya hareket içinde olmadığını söyleyen, hatta görüşme içeriklerinin getirtilmesini isteyen sanıklar, sırf bu görüşme içeriklerine ulaşılamaması sebebiyle, örgüt üyesi olarak cezalandırılmadığında 25.06.2020 tarihli bir sanık yönünden bu bozma kararı ile görüşme içeriklerine ulaşılamadığında verilen mahkumiyet kararları arasında bir çelişki ortaya çıkmaktadır. Elbette isabetli olan, sanığın örgüt mensubu olduğuna dair şüpheye yer vermeyecek tespitlerin yapılmasıdır. Bu tespitler yapılmaksızın, “ByLock” haberleşme programını yükleyen ve kullanan sanığın bu programı örgütsel faaliyette kullandığının tespit edilemediği, telefonuna kendisinin yüklediğini veya örgütsel faaliyet için kullandığını reddettiği, görüşme içeriklerine ulaşılamadığı, aleyhe başka delilin de elde edilemediği durumda, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının ne derece hukuka uygun olacağı tartışılıp değerlendirilmelidir.

Her dosyada somut olayın özelliklerine bakılmalı, ByLock programının kimin, hangi amaçla yüklediği, dosyada bulunan diğer tespit ve delillere göre sanığın örgütle bir bağının olup olmadığı araştırılmalı, en önemlisi de her dosyayı ve sanığı kendi durumuna ve toplanan delillere göre değerlendirerek, gizli haberleşme programının cep telefonuna yüklenme ve kullanılma sebebi ortaya çıkarılmalıdır.