Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Bir Türlü Yapılamayan Baro ve TBB Seçimleri

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Bir Türlü Yapılamayan Baro ve TBB Seçimleri
27.03.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Aşağıda sıralayacağımız üç madde; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 19.03.1969 tarihinde kabul ettiği, 07.04.1969 tarihli ve 13168 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na ait olup, an itibariyle dayanağını 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. madde[1] delaleti ile 27[2] ve 77.[3] maddelerinden alan il umumi hıfzıssıhha kurullarının, Kovid-19 Pandemisi (salgın hastalığı) ve kamu sağlığı gerekçeleriyle verdiği erteleme kararlarına dayanarak, ilçe seçim kurullarının kararları ile uygulanamamakta, barolar ile Türkiye Barolar Birliği’nin olağan toplantıları ve seçimleri yapılamamaktadır. Her ne kadar Türkiye Barolar Birliği Başkanı seçime hazır olduğunu belirtip seçim istese de, Türkiye Barolar Birliği Başkanı ve yönetimi ile diğer organlarını seçecek delegeler belirlenemediği ve usule uygun toplantı Ankara’da yapılamadığı için, şu an 1136 sayılı Kanunun emredici hükümlerine rağmen erteleme ve seçim bekleyişi devam etmektedir.

Aşağıda bu konu değerlendirilecektir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Olağan Toplantı:” başlıklı 82. maddesine göre; “Genel kurul son rakamı çift olan yıllarda olmak kaydıyla iki yılda bir Ekim ayının ilk haftası içinde baro başkanının daveti üzerine gündemindeki maddeleri görüşmek üzere toplanır”.

Avukatlık Kanunu’nun “Toplantılar:” başlıklı m.115’in ilk iki fıkrasına göre; “Birlik Genel Kurulu baro seçimlerinin yapıldığı yılın aralık ayında, Ankara’da olağan toplantısını yapar.

Birlik Yönetim Kurulu doğrudan veya en az yirmibeş baronun yönetim kurullarının yazılı istemi üzerine, 117 nci maddede belirtilen görev alanıyla sınırlı olmak kaydıyla, Genel Kurulu olağanüstü toplantıya çağırır. Ancak olağanüstü toplantıda seçim yapılamaz”.

Avukatlık Kanunu’nun “Seçimlerin yapılması:” başlıklı Ek m.3’de; barolar ile Türkiye Barolar Birliği’nin gizli oyla yapılacak organ seçimlerine ilişkin iş ve işlemler ile bunların yargı gözetimi altında, maddede belirtilen usul ve esaslara göre gerçekleştirileceği ifade edilmiştir.

Yine Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Seçim” başlıklı Sekizinci Bölümünün 52 ila 56. maddelerinde seçim işlerinin nasıl yürütüleceği, adayların tespiti, oy pusulaları, oy verme, oy vermenin bitimi ve sayımı hükümlerine yer verildiği görülmektedir. “Seçim İşlemlerinin Yürütülmesi” başlıklı Yönetmeliğin 52. maddesine göre; “Üye sayısı 400’ü aşan barolarda görüşmeler Cumartesi günü sonuçlandırılır. Oy verme işlemi Pazar günü saat 9.00’da başlar saat 17.00’de sona erer.

Üye sayısı 400’den az (400 dahil) olan barolarda görüşmeler ve seçimler aynı gün yapılabilir. Gündemdeki konuların görüşülmesinden sonra seçim süresinin başlangıç ve bitiş saatini seçim sandık kurulu belirler”.

Gerek Avukatlık Kanunu’nun ve gerekse Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin yukarıda yer verdiğimiz emredici hükümleri incelendiğinde; baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin seçimlerinin ne zaman ve ne şekilde yapılacağının gösterildiği, bu seçimlerin zamanında yapılmamasının Kanuna ve Yönetmeliğe açık aykırılık oluşturacağı, süresinde yapılmayan toplantılar ve seçimler nedeniyle barolar ile Türkiye Barolar Birliği’nin organları ile temsilcilerinin yetkisiz hale geldiği, mevcut organların görevden kaynaklanan yetkilerini kullanamayacakları, geçici bir yasal düzenleme Avukatlık Kanunu’na eklenmedikçe veya Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümlerinde değişikliğe gidilmedikçe bu hukuka aykırılığın, hatta görevsizliğin ve yetkisizliğin devam edeceği, devam eden bu aykırılığın başta “hukuk devleti” ve “hukuki öngörülebilirlik” ilkeleri ile hukuk güvenliği hakkı yönünden açıklanamayacağı ve savunulamayacağı, Anayasanın “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilen “organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir” ibaresinden dolayı da normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasaya aykırılığın oluştuğu, bu vaziyette genel kurul toplantıları ile seçimlerin bir an önce yapılmasının zorunlu hale geldiği, seçimlerin Avukatlık Kanunu m.82 ve m.115’de öngörülen sürelerde yapılmamasından kaynaklanan hukuka aykırılığı da kapsayacak geçici bir hükmün 1136 sayılı Kanuna eklenmesinin elzem olduğu, seçimlerin yapılma zamanı ile ilgili 82. maddede değişikliğe gidilebileceği, çünkü devam eden hukuka aykırılığın ve eksikliğin bir yönetmelik hükmü, karar veya iç yazışma ile giderilemeyeceği görülmektedir.

Bunun karşısında; 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27 ve 77. maddelerinin yasal gerekçe gösterilerek, devam eden Pandemi sürecinde baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin toplantılarının ve dolayısıyla seçimlerinin geçici süre ile yasaklandığı, bu yasağın Pandemiden ve genel sağlık koşullarından kaynaklandığı, ayrıca üye sayısı 400’ü aşan barolarda oy verme işleminin Pazar günü yapılmasının öngörüldüğü, o gün sokağa çıkma yasağı olduğundan, bu yasak kaldırılmadıkça veya Avukatlık Kanunu’nda değişikliğe gidilmedikçe üye sayısı 400’ün (400 dahil) altında bulunan barolar dışında kalan, yani üye sayısı 401 ve üzeri olan diğer baroların Cumartesi günü seçim yapamayacakları, bu nedenle ilk toplantı gününü Cuma ve oy verme işlemini ise Cumartesi gününe alan, üye sayısı 400’den fazla baronun seçiminin hukuka aykırı olup, seçim ve sonuçlarının iptalle karşılaşabileceği, ayrıca devam eden Pandemi sürecinde sağlık sorunları nedeniyle veya tatbik edilen Pandemi sınırlamalarından dolayı usule uygun bir seçimin gerçekleştirilemeyeceği, toplantıya ve seçime katılamayan baro mensuplarının iptal talebinde bulunabileceği, tüm bu nedenlerle hukuka aykırılıkların gündeme gelebileceği, 1593 sayılı Kanunun 27 ve 77. maddeleri uyarınca il umumi hıfzıssıhha kurullarınca alınan, baroların ve meslek kuruluşlarının toplantı ve seçimlerinin ertelenmesi kararlarının, idari yargı tarafından yürütülmesi durdurulmadıkça veya iptal edilmedikçe, Avukatlık Kanunu’na göre yapılması öngörülen seçimlerin “genel sağlığın korunması” ve “kamu esenliği” kriterleri, yani üstün kamu yararının gözetilmesi sebebiyle ertelenmesinin hukuka aykırı sayılamayacağı ve kamu sağlığına önem verilmesi gerektiği, bu dönemde yasak kapsamında kalması nedeniyle yapılan diğer toplantıların (siyasi parti toplantı ve kongrelerinin), barolar ve Türkiye Barolar Birliği toplantılarının yapılabilmesine hukuka uygunluk ve meşru mazeret gösterilemeyeceği, biraz evvel ifade ettiğimiz üzere idari yargı tarafından yürütmenin durdurulmasına veya il umumi hıfzıssıhha kurulu kararının iptaline karar vermedikçe yasağın, yani ertelemenin devam edeceği, hatta toplantı yasağının barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarının görevlerine devam etmesinin hukuki ve meşru nedeni olarak kabul edilerek, organlar ile karar, faaliyet ve tasarruflarına hukuka uygunluk kazandıracağı, dolayısıyla bu dönemde toplantı ve seçim yapılmaksızın görevlerine devam eden baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin başkanı ile organlarının görevsiz ve yetkisiz sayılmayacağı ileri sürülebilir.

Belirtmeliyiz ki, sırf il umumi hıfzıssıhha kurulu kararından hareketle ertelenen baro toplantısı ve seçiminden dolayı, seçimsiz bir şekilde göreve devam eden eski yönetimin aldığı karar, yerine getirdiği faaliyet ve tasarruflar hukuka uygunluk kazanamaz. Bunun için, mutlak şekilde 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na geçici bir madde veya hükmün eklenmesi gerekir.

Kanaatimizce; 11 Mart 2020 tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti’nde ilan edilen ve olağan hukuk düzeninin kurallarıyla sürdürülen Pandemi sürecinde koyulan yasaklar, kısıtlamalar ve alınan önlemler ile bunların Anayasa ve Yasa dayanakları, bu süreçte “eşitlik” ilkesine aykırı uygulamalar, “hukuk devleti” ilkesini ihlal eden karar, tedbir ve tatbik edilen cezaların hukuka aykırılıklarına ilişkin tartışmalar bir kenara bırakılacak olursa;

1. Henüz toplantısı ve seçimi yapılmayan baroların, bir an evvel Avukatlık Kanunu m.82 ve Avukatlık Yönetmeliğinin 52 ila 56. maddelerine uygun olarak toplantı ve seçimlerinin yapılmasının sağlanması,

2. Bu seçimler sonrasında seçilen Türkiye Barolar Birliği delegeleri ile birlikte Türkiye Barolar Birliği’nin olağan toplantı ve seçimlerinin de bir an evvel yapılması,

3. Baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin usulüne uygun seçimlerini yapabilmesinin önüne geçen Sağlık Bakanlığı ve/veya il umumi hıfzıssıhha kurulları kararlarının devam etmesi halinde, bu konuda bugüne kadar devam eden görevsizlik ve yetkisizlik ile devam edecek süreci kapsayan ve mevcut baro ve Türkiye Barolar Birliği başkanı ve yönetimlerinin görevlerine devamını sağlayacak ve ilk toplantı ile seçimlerin ne zaman yapılacağını gösteren geçici bir hükmün veya baro seçim zamanını son rakamı tek olan yıllarda olmak üzere kalıcı şekilde değiştiren 82. madde değişikliğine gidilmesi, aynı şekilde TBB seçim zamanı yönünde de baro seçimlerinin zamanına uygun değişikliğe gidilmesi,

Uygun olacaktır.

Aksi halde; ortada İçişleri Bakanlığı’nın 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na aykırı, Sağlık Bakanlığı ile il umumi hıfzıssıhha kurullarının, 1593 sayılı Kanunun 27 ve 77. maddelerine uygun, fakat Avukatlık Kanunu’nun 82 ve 115. maddeleri ile çelişen uygulamalarının devam edeceği, bu durumda ortada kanunlar çatışması ile görev ve yetkisizliğin yanında, barolar ve Türkiye Barolar Birliği için toplantı ve seçim öngören Avukatlık Kanunu’nun ihlalinin devam edeceği, bunun olağan hukuk düzeninde sürdürülemeyeceği, demokratikliği ve hukukiliği ihlal edeceği, sırf il umumi hıfzıssıhha kurulu kararları ile bu sürecin yönetilemeyeceği, özellikle yapılan siyasi parti il, ilçe ve genel kongre toplantıları ile sair serbest bırakılan faaliyetlere bakıldığında, Avukatlık Kanunu’na göre yapılması zorunlu olan barolar ile Türkiye Barolar Birliği toplantı ve seçimlerinin süreklilik arz edecek şekilde ve Avukatlık Kanunu’nun açık hükümlerine aykırı olarak ertelenmesinin de “eşitlik”, “hukuki öngörülebilirlik” ilkeleri ile hukuk güvenliği hakkını ihlal edeceği tartışmasızıdır.

 

[1] Madde 64: “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır”.

[2] Madde 27: Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler”.

[3] Madde 77: Sari ve salgın hastalıklardan birinin hüküm sürdüğü veya tehdit ettiği mahallerde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin tasvibiyle bütün umumi mahallerde vuku bulacak içtimalar tahdit veya menolunabilir. Bundan başka hastalarla hastalığı şüpheli olanların ve hastalığın sirayet ve neşrine vasıta olabilecek eşyanın fenni tathiratile mahzur ve mazarratı izale edilmeksizin nakillerine ve bütün kara ve deniz ve hava nakil vasıtalarının fenni tathir ve tephire tabi tutulmadan seyrüseferlerine mümaneat edilir”.