Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi
29.05.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

04 Kasım 2019 tarihinde uygulamada yaşanan sorunlar nedeniyle “Cumhuriyet Başsavcısının Soruşturmaya Müdahale ve İade Yetkisi” başlıklı bir yazı kaleme almıştık.

Bu yazımızda yer verdiğimiz açıklama ve Yargıtay kararları sonucunda şu tespitte bulunmuştuk;

Sonuç olarak; uygulamada “görüldü” ve “iade” yöntemi kullanılarak, cumhuriyet başsavcısı veya cumhuriyet başsavcı vekili tarafından, cumhuriyet savcısının soruşturmayı sonuçlandıran belgesi olan iddianameye veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karara müdahale edebildiğinin görüldüğü, bunun dayanağının da 2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası ile 5235 sayılı Kanunun 17, 18, 19 ve 22. maddeleri olarak gösterildiği, ancak bu hükümlerin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yukarıda değindiğimiz açık hükümleri karşısında cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan iddianameye veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karara, cumhuriyet başsavcısının veya başsavcı vekilinin müdahale edebilme yetkisi tanıyan açıklığa sahip olmadığını, yeterli yasal dayanak olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Cumhuriyet başsavcılığı bir bütün olarak değerlendirilerek; cumhuriyet başsavcısının başsavcılık makamını temsil ettiği, cumhuriyet başsavcısı olarak yapılan soruşturmalardan sorumlu olduğu, denetim ve gözetim yetkisinin bulunduğu, soruşturmaların cumhuriyet başsavcılığı adına başlatılıp sonuçlandırıldığı, bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına dair karara veya iddianameye müdahale edebileceği fikri ileri sürülebilir.

Ancak yukarıda yer verdiğimiz yasal dayanakların, sonuçlanmış soruşturmalarda hazırlanan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara veya iddianame ile bu kapsamda gerçekleşen ara talep ve kararlara müdahaleyi kapsamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü burada kurucu işlem, soruşturmayı yürüten ve tamamlayan cumhuriyet savcısının kararıdır. Her ne kadar cumhuriyet başsavcısının ve görevlendirdiği cumhuriyet başsavcı vekilinin denetim ve gözetim yetkisinin olduğu, bu kapsamda soruşturmada savcı değişikliğine gidebileceği gibi, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısına hiyerarşik ilişki içinde talimat verebileceği düşünülebilirse de; cumhuriyet başsavcısının bu denetim ve gözetim yetkisinin, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının verdiği kararları, soruşturma sonucunda hazırlayıp imzaladığı veya UYAP sistemine yüklediği kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile iddianameyi iadeye veya değiştirmeye yeterli yasal dayanak sayılamayacağını belirtmek isteriz.

25.05.2021 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 2. ve 3. maddelerinde yukarıda değindiğimiz konu ile ilgili hükümlere yer verildiği görülmektedir.

Teklifin genel gerekçe kısmında; 5235 sayılı Adli Yargı ve İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 18. ve 40. maddelerine yapılacak eklemeler ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmeksizin, Ceza İnfaz Hukuku üzerinde durularak, İnsan Hakları Eylem Planı’nda yer alan bazı faaliyetlerin gerçekleştirilmesinin amaçlandığı üç paragrafla açıklanmıştır.

Teklifin yazı konumuzla ilgili 2. ve 3. maddeleri ile bu maddelerin gerekçelerine göre; “Madde 2- 26/09/2014 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı ve İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 18 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

Cumhuriyet başsavcısı, Cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi ile bu kararların kanuna uygunluğunun denetlenmesi hususunda görevli ve yetkilidir”.

“2. Madde Gerekçesi: Maddeyle, 5235 sayılı Adli Yargı ve İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 18 inci maddesine fıkra eklenmek suretiyle, soruşturmayı sonlandıran kararlarla ilgili olarak uygulamada oluşabilecek farklılıkların önlenmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Cumhuriyet başsavcılarına sorumluluk verilmektedir”.

“Madde 3- 5235 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

Cumhuriyet başsavcısı, Cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi ile bu kararların kanuna uygunluğunun denetlenmesi hususunda görevli ve yetkilidir”.

“3. Madde Gerekçesi: Maddeyle, 5235 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine eklenen fıkrayla, soruşturmayı sonlandıran kararlarla ilgili olarak uygulamada oluşabilecek farklılıkların önlenmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılarına sorumluluk verilmektedir”.

“Uygulamada oluşabilecek farklılıkların önlenmesi ve uygulamada birliğin sağlanması” gerekçe gösterilerek, 5235 sayılı Kanuna eklenmesi düşünülen hükümlerde; cumhuriyet başsavcılarına, soruşturmayı sonlandıran kararlara, yani kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile iddianamelere müdahale yetkisinin teklif edildiği görülmektedir.

Esasen Teklife konu bu hükümler, yukarıda değindiğimiz 4 Kasım 2019 tarihli yazıda yer alan “görüldü” yetkisinin yasallaştırılması çabasıdır. Tatbikatta cumhuriyet başsavcı vekillerinin kullandıkları ve “görüldü” adı ile bilinen yetkinin açık yasal dayanağının olmadığı, sınırları yasal olarak belirlenmeyen bu tür bir yetkinin kullanılmasının kanunlara aykırı olacağı ve cumhuriyet savcılarının Ceza Muhakemesi Kanunu m.160 ila 169’a göre yürütecekleri soruşturma yetkisine müdahale sayılacağı tartışmasızdır.

Her ne kadar cumhuriyet savcılarının bağımsızlığının değil de hakimlerin ve mahkemelerin bağımsızlığının kabul edildiği, 5235 sayılı Kanun hükümleri gereğince cumhuriyet savcılarının bulundukları adliyenin başsavcılığı ile başsavcıları ve başsavcı vekillerine bağlı olacakları, soruşturma görev ve yetkilerinin başsavcı ve başsavcı vekilinin denetim ve gözetiminde yerine getirecekleri iddia edilse bile, bu iddianın sınırlı haklılığının olduğu, bir suçun işlendiği iddiası ve şikayeti sonrasında başlayan ceza soruşturmasında, soruşturma görevinin ve yetkisinin ilgili kanunlar dairesinde cumhuriyet savcılarına ait olduğu, cumhuriyet savcılarının soruşturmaları, emrinde bulunan adli kolluk görevlileri marifeti ile bağımsız şekilde yürütüp tamamlayacakları, kimsenin cumhuriyet savcılarına soruşturmayı açması, kapatması veya bekletmesi veya kanunlarda sayılmayan yöntemlerle yürütmesi yönünde talimat veremeyeceği açıktır.

Nitekim CMK m.160 ve m.161 incelendiğinde, bu tespitimiz net bir şekilde ortaya koyulmuştur. Cumhuriyet savcılarının da görev ve yetki itibariyle bağımsız oldukları ve CMK m.160/2’de öngörülen şekilde soruşturma yürütmeleri konusunda tartışmanın olamayacağını inanmaktayız.

5235 sayılı Kanunun 16 ila 22 maddeleri incelendiğinde; cumhuriyet başsavcılığının kuruluşundan, başsavcılığın görevlerinden, özellikle 18. maddede cumhuriyet başsavcısının görevlerinden, 19. maddede cumhuriyet başsavcı vekilinin görevlerinden, 20. maddede cumhuriyet savcılarının görevinden ve 21. maddede cumhuriyet savcılarının yetkilerinden bahsedildiği, 18. maddenin 2. fıkrasında cumhuriyet başsavcısının, cumhuriyet başsavcı vekili ve cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisine yer verildiği, ancak Kanunun 20. ve 21. maddelerinde bağımsız görev ve yetkilerin tanındığı, 21. maddenin 2. fıkrasında cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisinin “soruşturmaya müdahale ve soruşturmayı sonlandıran kararları iade yetkisi” anlamına gelmeyecek şekilde, cumhuriyet savcılarının soruşturmaları yapıp sonuçlandırma yetkisinin tanındığı, buna göre başsavcılığı temsil eden cumhuriyet başsavcılarının elbette gözetim ve denetim yetkisinin kapsamında soruşturmaların hukuka uygun bir şekilde yürütülüp yürütülmediğini denetleme yetkisinin olacağı, şekil ve esas yönlerinden hukukilik sıkıntısı taşımayan, gecikmeyen ve geciktirilmeyen, soruşturmanın taraflarının hak ve hürriyetlerinin korunup gözetildiği vaziyette soruşturmalara ve sonuçlarına müdahale edemeyeceği ve etmemesi gerektiğini belirtmeliyiz.

“Cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi” ibaresinin ne manaya geldiğini anlamak mümkün değildir. Soruşturmayı sonlandıran kararların kanunlara uygunluğunun denetlemek başka, cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran karar arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi başkadır. Teklifte yer alan bu ibarenin kaldırılmayıp, yetkinin soruşturmayı sonlandıran kararların şekil ve esas yönlerinden kanunlara uygunluğunun denetlenmesi ile sınırlandırılmaması halinde, cumhuriyet başsavcıları tarafından cumhuriyet savcılarının soruşturmayı yürütme yetkilerine ve yürüttükleri soruşturmalara müdahale sonucunun ortaya çıkması kaçınılmazdır. Gerçi bu sorunun mevcut durumda da yaşandığı iddia edilebilir ki, bunun yasal dayanağının olmadığı, çok az ihtimalde gündeme geldiği, cumhuriyet savcısının soruşturmayı yürütme ve sonuçlandırma yetkisinde direnç gösterdiği, de facto oluşturulan “görüldü” yetkisinin de soruşturmayı sonlandıran kararların şekil ve esas yönlerinden denetimi ile sınırlı kaldığı bilinmektedir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz k; Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar sulh ceza hakimliğinin, cumhuriyet savcıları tarafından düzenlenen iddianamelerde, iddianamelerin kabulü aşamasında görevli ve yetkili mahkemelerce incelendiği, hukuka ve usule uygun olmayan takipsizlik kararlarının kaldırıldığı ve iddianamelerinin de iade edildiğini ifade etmek isteriz.

Bu nedenlerle, “cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi” ibaresinin metinlerden çıkarılması ve sadece “bu kararların şekil ve esas yönlerinden kanuna uygunluğunun denetlenmesi” hükmüne yer verilmesi isabetli olacaktır. Bu durumda, cumhuriyet savcılarının bağımsız soruşturma yapabilme ve soruşturmayı sonlandırabilme yetkisine müdahale edildiğine dair bir tartışma gündeme gelmeyecektir.

“Görüldü” olarak bilinen denetim yetkisinin, Cumhuriyet Başsavcılığı adına verilen iddianamelerin şekil ve esas yönlerden kanunlara uygunluğu ile sınırlı olması gerektiğine dair bir açıklık teklife eklenmeli ve “Cumhuriyet Savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi” ibaresi Teklif metninden çıkarılmalıdır.

Teklifin 2. maddesinde tanımlanan yetkinin, 5235 sayılı Kanunun 19. maddesinde görevleri sayılan cumhuriyet başsavcı vekillerine verilmediği ve bu yetkinin sadece cumhuriyet başsavcıları ile sınırlı tutulduğu, ancak 5235 sayılı Kanunun 19. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan hüküm ve yine 4. bendinde sayılan vekalet yetkisi sebebiyle, cumhuriyet başsavcısı tarafından görev verildiğinde ve cumhuriyet başsavcısının yokluğunda yerine vekalet eden başsavcı vekilinin de bu yetkiyi kullanabileceğini ifade etmek isteriz. Benzer yetkinin, 5235 sayılı Kanunun 20. maddesinin 1. fıkrasının 2. ve 3. bentleri ile 3. fıkrası gereğince, istisnai hallerde cumhuriyet savcısı tarafından da kullanılabileceği düşünülebilir.

Teklifin 3. maddesinde; yukarıda sayılan benzer yetkinin, soruşturmayı sonlandıran kararlarda yetkisi olmayan bölge adliye mahkemeleri başsavcıları için tanınması hatalı olmuştur. Çünkü bölge adliye mahkemesi cumhuriyet savcılarının CMK m.160 ve m.161’de tanımlanan soruşturma açma ve yürütme yetkileri bulunmamaktadır (5235 sayılı Kanun m.41). 5235 sayılı Kanunun 40 ve 41. maddeleri dikkate alındığında, Teklifin 3. maddesi ile eklenmesi gereken hükmün hatalı olacağı aşikardır. Bu sebeple 3. madde, Kanun Teklifinden çıkarılmalıdır. Çünkü bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin kuruluş amacı ve fonksiyonları arasında ilk derece mahkemesi olma görev ve yetkileri bulunmadığı gibi, bölge adliye mahkemelerinde bulunan başsavcılığın, cumhuriyet başsavcıları ile cumhuriyet savcılarının CMK m.160 ve m.161’e göre soruşturma yürütme ve BAM cumhuriyet başsavcısının da yürütülen bu soruşturmalarla ilgili gözetim ve denetim yetkisi bulunmamaktadır.

“Soruşturma ve kovuşturma usulü” başlıklı 5235 sayılı Kanun m.47/2’ye göre, BAM başkanı, daire başkanları, üyeleri, cumhuriyet başsavcısı ve cumhuriyet savcılarının görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle soruşturma yapılması, en yakın bölge adliye mahkemesi başsavcısına aittir. Bu hükme göre, Teklifin 3. maddesinin gereği bulunmamaktadır. Çünkü 47. maddede “başsavcılık” denilmediği için, BAM cumhuriyet savcıları tarafından soruşturma yürütülemeyecektir. Ancak uygulamada de facto olarak BAM savcılarının soruşturmaları yürüttükleri, toplam 14 olan BAM için Ankara BAM’ın ve Ankara BAM için de İstanbul BAM’ın yetkili kılındığı, bu şekilde esasen 5235 sayılı Kanunun 47. maddesinin ihlal edildiği, kanun koyucunun ise bu Teklifte fiili uygulamadan dolayı değişikliğe gittiği ve yakın zamanda da 47. maddede yer alan “BAM başsavcısı” yerine, “BAM başsavcılığı” ibaresini öngören bir değişikliğe gidileceği düşünülmektedir. Ancak mevcut durumda, Kanunun lafzı itibariyle Teklifin 3. maddesinin yerinde olmadığını ifade etmek isteriz.

Son söz;

Teklif, soruşturmayı sonlandıran tüm kararları ve bunların süreçlerini kapsamaktadır.

Bir görüşe göre; çelişkili, isabetsiz, iddianame sevk maddeleri hatalı yazılmış soruşturmayı sonlandırma kararı verilmişse, takipsizlik kararı verilmemesi gereken bir soruşturmadan takipsizlik kararı çıkmışsa, cumhuriyet başsavcısının başsavcılık adına verilen bu kararlara müdahale yetkisi olmalıdır. İddianamenin iadesi ve takipsizlik kararlarına itirazın mümkün olması ve bu yolla mahkeme ve hakim denetimin sağlanması, başsavcılık adına verilen kararlara başsavcının etkin müdahalesinin önüne geçmemelidir.

Bir diğer görüşe göre; başsavcının soruşturmayı sonlandıran kararlarla ilgili denetim yetkisi şekil denetimi ile sınırlı tutulmalıdır. Genel gözetim ve denetim yetkisi bulunan, cumhuriyet savcıları ile dosyalar hakkında görüş alışverişi yapabilen, koordinasyonu sağlamakla görevli ve yetkili başsavcının, bir yetersizlik ve sorun gördüğünde işbölümü değiştirme yetkisini kullanabileceği gözardı edilmemelidir. Başsavcılığı temsil eden başsavcının; başsavcılık çatısı altında yürütülen işlerin gözetimi ve denetimi ile yetkili kılınması, cumhuriyet savcılarının soruşturma yapma yetkilerine müdahale anlamına gelmemeli, soruşturmanın açılması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması yetkisinin cumhuriyet savcılarına aidiyeti esasından vazgeçilmemeli, soruşturmanın başlatılması, yürütülmesi ve sonlandırılması yetkisi ile ilgili yukarıda işaret ettiğimiz usul korunmalıdır.