Darbe
07-11-15 / Ersan Şen

Hükümete karşı darbe suçunun işlendiğinden bahsedilebilmesi için; cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmaya kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eylemini gerçekleştirmek üzere, sanıklar arasında önceden gizli bir ittifakın, yani suçu işlemeye yönelik anlaşma ve işbirliğinin bulunduğunun tespit edilmesi gerekir.

Bunun için de; örgütlü hareket ettikleri iddia edilen sanıkların bir hiyerarşik yapılanma, yani altlık-üstlük/emir-komuta zincirine bağlı olarak hareket etmeleri, bu sırada Hükümete karşı suçu işlemeye elverişli vasıtalara sahip olup, Hükümeti devirmeye yetecek ölçüde cebir ve şiddete başvurmaları şarttır.

Bu örgütlü ittifakın sağlanmasından sonra; amaç suç olan Hükümete karşı suçun icrasına başlanılmasından tüm neticelerinin gerçekleşmesine kadar geçen aşamaları belirleyen bir planlama, bu planlamayı hayata geçirecek kapsamlı organizasyon, bu organizasyona uygun işbölümü, bu işbölümü dahilinde görevlendirmeler ve görevlendirmelerin gereklerine uygun görüşmelerin yapıldığı, alt çalışma grupları, fişlemeler, takipler, keşifler, istihbarat faaliyetleri ile özel operasyon ve sorgulama, özel görevli toplama, darbe harekatı, gözaltı ve hasar tespit timlerinde görevlendirilecek personel, darbe sonrası Hükümet mensuplarını yargılayacak savcılık ve mahkeme teşkilatında, kamu kurum ve kuruluşlarında, hastanelerde ve ilaç depolarında, gümrüklerde, her türlü depo ve ambarda, alışveriş merkezleri ile gıda toptancılarında görevlendirilecek personel, operasyonel faaliyetleri yürütecek personel, askeri birlikleri, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetleri’ne emir ve komuta edip kontrolü sağlayacak özel personel, keşif timleri, tahrip timleri, hassas personel, ilişiği kesilecek personel ile tutuklanacakların listesi, Hükümet mensuplarının, yani başbakan ve bakanların görevlerinden uzaklaştırıldıktan sonra tutulacakları yerler, toplama merkezleri, özellikle devrilen Hükümetin yerine gelecek yönetimin kimlerden oluşacağı ve çalışma programları, cebir ve şiddet kullanılmak suretiyle ulaşılması hedeflenen amacın kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve öngörülen darbe sonucuna ulaşılmasını sağlayacak, karşı koymayı engelleyecek saldırı ve savunma planlarının hazırlanması ve tüm bunların yerine getirilip Hükümete karşı suçu işleme kararlılığı ile hareket eden silahlı terör örgütünün icra hareketlerine başladığının tespiti şarttır.

Bu tespitleri çok uzaktan değil, yakın zamandan ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 09.10.2013 gün, 2013/9110 E. ve 2013/12351 K. sayılı kararından alıp, biraz geliştirdik.

Kanaatimizce, bu şartların sadece bazı yerlerde yazılı olması, konuşulması ve kararlaştırılması belki TCK m.316’de tanımlanan suç için anlaşma suçunun konusu olabilir, fakat bunun Hükümete karşı suç sayılabilmesi için anlaşma aşamasından çıkılıp, dışarıya etkili icra hareketlerine dönüşmesi, yani somut varlığının tespiti gerekir. Bu sebeple, yalnızca telefon dinlemeleri ve ortam konuşmalarının tespiti ile Hükümete karşı suçun varlığından bahsetmek doğru değildir.

Yargıtay kararı, yukarıda açıkladığımız unsurları Hükümete karşı suçun maddi unsuru saymıştır. “Manevi cebir” kavramını Hükümete karşı suçun bir unsuru sayan bu karara, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olması nedeniyle katılmadığımızı, fakat suçun maddi unsurunun bir kısmını anlatan yukarıda yer verdiğimiz gerekçesi itibariyle, maddi veya manevi cebir kullanmak suretiyle Hükümete karşı suçun işlenebilmesinde özel bazı şartların gerçekleşmesinin aranması gerektiğini ortaya koyması yönü ile iştirak ettiğimizi belirtmek isteriz.

Anayasayı ihlal, Yasama organına karşı suç ve Hükümete karşı suç, ancak silahlı örgüt yapılanmaları tarafından işlenebilir. Çünkü bu suçların unsurları, hem taşıdıkları özellikler ve hem de "Silahlı örgüt" başlıklı TCK m.314 ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca örgütlü olarak işlenmeye elverişli olarak tanımlanmışlardır. Yargıtay ile Yerel Mahkemenin kararlarına konu eylemde örgüt yapılanması olmaksızın Hükümete karşı suçun varlığının kabul edildiği görülmektedir ki, "darbe suçu" adı ile bilinen bu suçun emir-komuta zincirine dayalı komplike bir yapılanma olmaksızın işlenebilmesi bizce mümkün değildir.

Hükümete karşı suç, ancak elverişli vasıtalar kullanılmak suretiyle fiziksel cebir ve şiddetle işlenebilir. “Cebir” kavramının, “tehdit” ve aynı anlamı taşıyan “manevi cebir” kavramlarından farklı olduğu, “cebir” suçunu tanımlayan TCK m.108 ve gerekçesi ile sabittir. TCK m.309, 311 ve 312’nin Tasarı hükümleri ile gerekçeleri incelendiğinde, bu tespitimizin ne derece doğru olduğu anlaşılacaktır. TBMM Genel Kurulu tarafından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Tasarı metninde yer alan “tehdit” ibaresinin Hükümete karşı suç tanımından çıkarıldığını da ifade etmeliyiz.

Netice itibariyle; ifade hürriyetinin korunması amacıyla Tasarı metninden çıkarılan “tehdit/manevi cebir” kavramının Hükümete karşı suçun unsuru olması düşünülmekte ise, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi doğrultusunda TCK m.312’de değişikliğe gidilmesi gerekir. Bununla birlikte uygulamada, konu ile ilgili yukarıda işaret ettiğimiz Yargıtay ve Yerel Mahkeme kararlarının emsal alınma ihtimali de muhtemeldir.

Yeri gelmişken Yargıtay kararı ve onadığı kısmı itibariyle Yerel Mahkeme kararı; hukuka aykırı deliller, savunma hakkının kısıtlanması, sanıkların lehine olan delillerin Savcılık Makamı tarafından toplanması ve Yerel Mahkemece ortaya koyulup tartışılması konularında yaşanan dürüst yargılanma hakkı sorunu (sahte delil ve dinlenmeyen tanıklar), TCK m.312’de suçun maddi unsuru kapsamında sayılmayan “manevi cebir” kavramının Hükümete karşı suçun icra hareketi sayılmasından daha ileri giden ve ses getiren hak ihlali iddialarını gündeme taşımıştır. Bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi ise, sahte delil ve savunma hakkının kısıtlanması yönlerinden hak ihlali kararı vermiştir. Bununla birlikte, Hükümete karşı suçun yukarıda sıraladığımız unsurları açısından Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararının geçerli olduğunu ifade etmek isteriz.

Hükümete karşı suç, bu suçu işlemeyi amaçlayan yeterli sayıda insanın bir örgüt tarafından yönetilip yönlendirilmesini gerekli kılar. Darbe suçunun basit silahlarla işlenebilmesi de pek muhtemel değildir. Asker veya polis kökenli darbelerde, “elverişli silah” sorunu yaşanmaz. Çünkü bu müesseseler, kuruluş amaçları ve yapıları itibariyle ağır silahlarla donatılırlar. Bunun dışında, silahlı örgütün darbe yapma iddiası gündeme gelebilir. İşte bu noktada, Hükümete karşı suç işlemeyi hedefleyen silahlı örgütün yapılanma ve donanımının bu suçu işlemeye yeterli düzeyde olduğunun tespiti gerekir ki, ancak bundan sonra silahlı örgüt tarafından TCK m.312’de tanımlanan suçun unsurlarının gerçekleşmesi mümkün olabilir.

Bu sebeple, sırf “darbe” olarak adlandırıldığı için, Hükümete karşı suçun işlendiği kabul edilemez ve bu fiilin varlığının karinesi sayılamaz.

Ülkemizde “darbe” kavramı o derece sulandırıldı ki, nerede ise her yıl Hükümete darbe iddiası ile karşılaşıyoruz. İnsanın aklına ister istemez, bu suçun siyasette kullanılıp kullanılmadığı, yani siyasete alet edilip edilmediği sorusu geliyor. Bu durum, öncelikle Hükümete karşı suçun unsurlarına aykırıdır. Bu yolla, “darbe suçu” kavramının içi boşaltılmakta ve ciddiyeti zayıflatılmaktadır. Bu hukuki olmaktan uzak ve sübjektif siyaseti ön plana çıkaran siyasi anlayışın, demokratik hukuk toplumu ve bireyler açısından büyük tehlike teşkil ettiğini ifade etmek isteriz.

Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku, kamu otoritesinin gücünü pekiştirmek ve temsili demokraside kamu kudretini kullanım yetkisini elinde tutan iradeyi “milli irade” gerekçesiyle ve ne pahasına olursa olsun haklı konuma getirmek için araç olarak kullanılamaz. Bir başka ifadeyle Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku, kamu otoritesi ve iktidarda olanla aynı düşünmeyen, karşısında yer alan, yani muhalefet yapanları korkutma, sindirme ve sınırlama amacına hizmet etmemelidir.

Sivil demokratik yaşamın devamı konusunda yaşanan endişe, kamu otoritesini kullananlarca hissedilen kaygı ve iktidarı sürdürme isteği, Ceza Hukukunu tayin ve tespit ettiği suç ve cezaların araç olarak kullanılmasını meşrulaştırmaz.

Toplumsal mutabakatla kamu otoritesini kullanma yetkisini elinde tutan devlet, elbette kendi varlığını koruyacak ve bu yönde tedbirler alabilecektir. Bunlar, sadece Ceza Hukuku alanında tanımlanan suçlarla olmaz. Önleyici faaliyetler de Devletin yetki alanına girmektedir. Bu sebeple, demokratik hukuk toplumunun sağladığı nimetleri kötüye kullanan, ancak bunları “icra hareketi” derecesine vardırmayıp hazırlık ve hatta ifade aşamasında kalanları takip, tespit ve işlenmesi muhtemel suçların önüne geçmek, ancak kişi hak ve hürriyetlerine müdahale konusunda tanınan yasal yetkilerle mümkün olabilir.

Bunun ötesinde, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun şekilde tipe uygun düşmeyen hareketlerin suç kapsamına taşınıp ceza sorumluluğuna konu edilmesi doğru değildir. Kamu yararı-birey yararı, kamu otoritesi-kişi hak ve hürriyetleri arasında hassas dengeler bulunur. Bu dengeler, hem kuralda ve hem de uygulamada sağlanıp korunmalıdır.

Devlet, aykırı düşünüp bu düşüncesini davranışları ile ortaya koyan bireyleri, sırf bu özellikleri itibariyle takibe alıp fişlememeli, yaşam alanlarında onlara baskı yapmamalıdır.

Bireyin nerede hakkını kötüye kullandığı ve nerede sınırları aştığı meselesi, ancak onun eylemlerinin değerlendirilmesi ile tespit edilebilir. Bu tespit, ceza normlarını ihlal eden davranışların somut delillerle ortaya koyulması ile yapılabilir. Gerek ceza normlarında ve gerekse yargılama kurallarında, hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı kalma taahhüdü “hukuk devleti” ilkesinin olmazsa olmazı olduğu dikkate alınmalıdır.

Not: Anayasayı ihlal (TCK m.309), Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç (TCK m.311) ve Hükümete karşı suç (TCK m.312), “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlendiğinden ve her üç suçta da aynı hukuki yarar korunduğundan, yukarıda TCK m.312 yönünden yaptığımız açıklamalar diğer iki suç bakımından da geçerlidir.