Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Erken ve Ara Seçim Formülleri, Yasama Dokunulmazlığı Sorunu

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Erken ve Ara Seçim Formülleri, Yasama Dokunulmazlığı Sorunu
25.02.2021 / Prof.Dr. Ersan Şen

Son günlerde erken seçim veya seçimlerin yenilenmesi (biz erken seçim” kavramını kullanmayı tercih ediyoruz) gündeme geldi. Erken seçim; Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenmesi” başlığı altında Anayasa m.116da düzenlenmiştir. Kavramları ve başlıkları tartışmaya açmaktan ziyade içerikle ilgilenmekle birlikte, Anayasada yenilenme” kavramı kullanılsa da, neden erken seçim” kavramını kullanmayı tercih ettiğimizi bir cümleyle kısaca açıklamak isteriz. Vaktinde, yani 5 yılda bir yapılmayan her seçim esasen erken yapılmış, vaktinden önce gerçekleştirilmiş seçim olarak tanımlanır.

Yeni yönetim sistemi olan başkanlıkta, eski sistemin, yani parlamenter sistemin hükümet çıkaramama, koalisyon krizi veya güven oyu alamama gibi sorunlar nedeniyle sıkça gündeme getirdiği erken seçim” anlayışından kurtulmak ve yeni yönetim sistemi ile bir istikrarın geldiğini göstermek amacıyla erken seçim” yerine seçimlerin yenilenmesi” kavramı tercih edilmiştir. Esasen seçimlerin yenilenmesi” demek, hatalı yapılan veya iptal edilen bir seçimin tekrarlanması anlamına gelir ki, Anayasa m.116da öngörülen bu değildir. Anayasa m.116 tipik bir erken seçim usulünü düzenlemiştir. TBMM ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenebilmesi için iki yol vardır. Birincisi, TBMM üye oy sayısının 3/5 çoğunluğunun, yani 600 milletvekilinin en az 360’ının olumlu oyu ile TBMM tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilebilir ki, bu kararın geçerli olabilmesi için Cumhurbaşkanının oluruna da ihtiyaç bulunmamaktadır. TBMM herhangi bir sebep belirtmeksizin, en az 360 milletvekilinin alacağı kararla, TBMM genel seçimi ile Cumhurbaşkanı seçiminin birlikte yapılmasını mümkün kılabilir. Bu durumda; Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verildiğinden Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir.

Anayasa m.77/1e göre; 5 yılda bir aynı günde yapılacak Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin daha erken yapılması, yenilenmesi mümkün olmakla birlikte, bununla ilgili Anayasanın 78. maddesinin 4. fıkrasında ara seçimler için öngörülen kısıtlılığa yer verilmemiştir. Genel seçimlere bir yıl kala ara seçim yapılamazken, birlikte yapılacak seçimlerin yenilenmesinde süre şartı bulunmamaktadır, yani TBMM veya Cumhurbaşkanı vaktinden önce diledikleri zaman seçimlerin yenilenmesi kararı verebilir.

“Seçimlerin geriye bırakılması ve ara seçimler” başlıklı Anayasa m.78’in 1. fıkrasında, seçimlerin savaş sebebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 1 yıl geriye bırakılmasına karar verilebilir.

Anayasanın 78. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliklerinde boşalma olması halinde, ara seçime gidilir. Ara seçim, her seçim döneminde bir defa yapılır ve genel seçimden otuz ay geçmedikçe ara seçime gidilemez. Ancak, boşalan üyeliklerin sayısı, üye tamsayısının yüzde beşini bulduğu hallerde, ara seçimlerinin üç ay içinde yapılmasına karar verilir”.

Yasama dokunulmazlığının kaldırılması ve ara seçim

Son zamanlarda ilgili başsavcılıklar tarafından suç işledikleri iddiasıyla milletvekilleri hakkında fezlekelerin düzenlenip Adalet Bakanlığı vasıtasıyla TBMM’ye gönderildikleri görülmektedir. Bu fezlekelerin Anayasa ve Adalet Komisyonlarından oluşan Karma Komisyonda görüşülmesi yapılır, dosyanın Komisyona sevkinde, Meclis Başkanlığına geliş tarihi ve kayıt sırası dikkate bakılmayabilir. Bu andan itibaren Anayasa m.83 ve m.85’e göre hareket edilir. Milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması, milletvekilliği sıfatının son bulması anlamına gelmez. Bir milletvekili; ancak kesin hüküm giyip, bu hükmün Meclis genel kuruluna okunması ile milletvekili sıfatını kaybeder ve üyelik boşalır. Bunun dışında, milletvekilinin geçici dokunulmazlığı kaldırılmadan ve yargılaması bitip kesinleşmiş mahkumiyet hükmü verilmedikçe, milletvekilliği sıfatı sona ermez. Bu nedenle, Anayasa m.78 uyarınca ara seçimin yapılabilmesi için öncelikle en az 30 milletvekilinin üyeliğinin son bulması şarttır.

Yeri gelmişken, burada gündeme gelen dokunulmazlık Anayasa m.83/1’de düzenlenen “mutlak dokunulmazlık/kürsü dokunulmazlığı” olmayıp, m.83/2’de tanımlanan “geçici/muvakkat dokunulmazlık” olduğu bilinmelidir. Mutlak dokunulmazlık, Anayasa m.83/1’de yer alan istisna dışında her konuda sınırsız ve süresiz olarak tatbik edilmesi gerekirken, bizde Meclis çatısı altında yapılan çalışmalardaki oy ve sözlerden dolayı hukuk, hatta ceza dosyalarının açılabildiği görmekteyiz, bu yanlıştır.

Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.83/1’de geçici dokunulmazlığın iki istisnasına yer verilmiş olup, bunlardan birisi ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve diğeri de seçimden önce soruşturulmasına başlanılmak kaydıyla “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” başlıklı Anayasanın 14. maddesinin ihlali sayılan suçlardır.

Terör örgütüne mensup olmak ağır cezalık suçüstü hali kapsamına girer mi? Bugüne kadar uygulama; terör veya suç örgütünü yönetmeyi veya bu örgüte üye olmayı mütemadi, yani neticesi devam eden suçlardan kabul ederek hareket etmiş ve bu suçları “suçüstü hali” olarak görmüştür. Bu görüşe göre; bir milletvekilinin terör örgütü üyeliği ile suçlandığında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile karşı karşıya kalabilecektir. Bu kabule tarafımızca her zaman itiraz edilmiş ve bir örgüt kapsamında faaliyet suçundan dolayı suçüstü yakalanmayan bir kişinin, suçun neticesinin devam ettiğinden bahisle suçüstü kapsamında sayılmasının hatalı olduğu belirtilmiştir.

Seçimden önce soruşturulmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesini ihlal eden suçlar nelerdir? Bu suç, ağır cezayı gerektiren suçlardan olmak zorunda değildir. Anayasa m.83’de ve m.14’de, hangi suçların Anayasanın 14. maddesinde yer alan durumlar olduğu belirtilmemiş veya bu kapsama giren suçlar sayılmamıştır.

Anayasa m.83/2’de; “soruşturma” kavramı kullanıldığından, her ne kadar bundan “kamu davasının açılması veya savcılık aşamasının bitmesi anlaşılmalı” denilmekte ise de, hem eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve hem de yeni Ceza Muhakemesi Kanunu “soruşturma” kavramı konusunda net olup, savcı tarafından bir suçun işlendiği izlenimi veren hal sonucunda ceza soruşturmasına başlanılması anlaşılmalıdır. Savcılığın seçimden önce soruşturmayı başlatmış olması, dokunulmazlık istisnasının bu şartının yerine gelmesi için yeterlidir.

Bir diğer husus da şudur ki; milletvekilinin adının, savcılığın başlattığı soruşturmaya seçimden önce girip girmediği, yani konu itibariyle ceza soruşturması başlamış olmakla birlikte, kişi isimlendirmesinin ne zaman yapıldığının önemine bakmak gerekir. Bir düşünceye göre; seçimden önce başlatılan soruşturmaya milletvekili seçilen kişinin isminin, bu kişi milletvekili seçilmeden önce dahil edilmesi gerekir. Bir diğer düşünceye göre ise; milletvekili seçilen şüphelinin isminin soruşturmaya ne zaman girdiği değil, soruşturmanın seçimden önce başlaması yeterlidir. Bu sebepledir ki, Anayasa m.83/2'de “soruşturulması” veya “milletvekili hakkında soruşturmanın başlatılması” ibaresine yer verilmeyip, “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa 14. maddesindeki durumlar” ibaresi tercih edilmiştir.

Son mesele ise, Anayasa m.14'ün kapsamının ne anlaşılmasından ibarettir. 2001 yılından önce Anayasa m.14; Devletin, Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğü, Türk Devleti'nin ve Cumhuriyetin, temel hak ve hürriyetlerin özünü, eşitliği, egemenliği ve devlet düzeninin korunmasını esas almıştır. Bu kapsam 2001 yılı değişikliği ile daraltılmış, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü, demokratik ve laik Cumhuriyetin korunması ile sınırlandırılmıştır. 14. maddenin yürürlükte olan ikinci fıkrasına göre, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”.

Yasama dokunulmazlığının bu şekilde sınırlandırılmasının doğru olup olmadığı tartışmasını bir kenara bırakırsak, bu hükmün Türk Ceza Kanunu'ndaki karşılığının,  Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozmak suçunu düzenleyen 302, düşman ile işbirliği yapmak suçunu düzenleyen 303, devlete karşı savaşa tahrik suçunu düzenleyen 304, temel milli yararlara karşı hareket suçunu düzenleyen 305, yabancı devlet aleyhine asker toplamak suçunu düzenleyen 306, Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 309 ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti'ne karşı silahlı isyan suçunu düzenleyen 313. madde olduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır.

Gerek Anayasa m.14 ve gerekse Anayasa m.83/2'nin, somut olarak sınırlama kapsamına giren suçların neler olduğunu göstermediği dikkate alındığında, bu soyut hükümlerin hangi suçları kapsadığı açıkça belirtilmediğinden, daraltılan 14. maddenin, Türk Ceza Kanunu m.311 ve 312'yi kapsayıp kapsamayacağını tartışmak gerekir.

Soyut bir hüküm olan Anayasa m.14'ün eski ve 2001 yılında değiştirilmiş yeni hali, herhangi bir suçu yasama dokunulmazlığı kapsamına sokmaya hala elverişlidir. Burada, ya 14. madde kaldırılmalı veya maddenin hangi somut suçları kapsadığı açıkça gösterilmelidir. Maddenin yürürlükten kaldırılması görüşü, özgürlükçü anlayışı; suçların somutlaştırılarak maddenin yürürlüğüne devam edilmesi ise, temkinli özgürlüğü, yani “Özgürlük olmalı, ancak demokratik toplumda duyulan zorunluluklar ile başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla somut sınırlamalara tabi tutulmalıdır.” anlayışını temsil eder. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. madde varken, 14. maddeye hala neden ihtiyaç duyulduğu da cevabı aranacak ayrı bir sorudur.

Belirtmeliyiz ki; mevcut Anayasa m.14’ün 1. fıkrasında yasaklanan “amaçlayan faaliyetler” olup, maddenin ilk halinde bu yasak “kurmak amacıyla kullanılamazlar” olarak gösterilmiştir.

Anayasa m.14’ün 4709 Kanunun 3. maddesi ile değişiklikten önceki haline göre; Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.

Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Anayasanın hiçbir hükmü̈, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz”.

Anayasa m.14’ün 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değiştirilmiş şekline göre; “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.

Eski hükmün ikinci fıkrasında, “teşvik” ve “tahrik” kavramlarından bahsedildiği halde, bu kavramların yeni hükümde yer almadığı ve “kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” ibaresi ile de düşünce açıklamasını aşan bir fiilin arandığı sonucuna varılabilir.

Sonuç Olarak;

Anayasanın 78. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliklerinde boşalma olması halinde, ara seçime gidilir. Ara seçim, her seçim döneminde bir defa yapılır ve genel seçimden otuz ay geçmedikçe ara seçime gidilemez. Ancak, boşalan üyeliklerin sayısı, üye tamsayısının yüzde beşini bulduğu hallerde, ara seçimlerinin üç ay içinde yapılmasına karar verilir”. Hükümde, TBMM üyeliklerinde boşalma olması halinde ara seçime gidebilmenin şartları sıralanmıştır. Her seçim döneminde ara seçim ancak bir defa yapılabilir, genel seçimin üzerinden 30 ay geçmedikçe ara seçime gidilemez. Mecliste boşalan üyeliklerin sayısı; üye tam sayısının en az yüzde beşini bulduğu, yani 30 milletvekiline ulaştığı durumda, ara seçimlerin 3 ay içinde yapılmasına karar verilmelidir. Ancak genel seçimlere 1 yıl kalmışsa, ara seçimi yapılamaz.