Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Evlilik Birliğinde Basit Cinsel Saldırı Suçu
Evlilik Birliğinde Basit Cinsel Saldırı Suçu
07-12-15 / Ersan Şen

Yargıtay 14. Ceza Dairesi 13.02.2014 tarihli ve 2012/4276 E., 2014/1689 K. sayılı kararında, “…eşe karşı işlenen cinsel suçlarda cinsel saldırının sadece nitelikli halinin TCK m.102/2’nin ikinci cümlesinde şikayete tabi suç olarak düzenlenmesi, cinsel saldırı suçunun basit halinin eşe karşı işlenmesinin ise suç olarak düzenlenmemesi karşısında, olay tarihinde mağdure ile resmi evli olan sanığın eşinin rızası hilafına onu kendisine doğru çekerek sarılıp öpmesi şeklindeki eyleminin TCK m.102/1’de düzenlenen suçu oluşturmadığı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine karar verilmesi” hukuka aykırı görülerek, Yerel Mahkemece verilen sanığın basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet kararını bozmuştur. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin ilgili kararının hukuki tahlili; - Cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi halinde; sadece nitelikli cinsel saldırı suçunun şikayete tabi tutulduğu ve kanun koyucunun, suça konu eylemin cezalandırılmasını öngörmediği, - Eşe karşı işlenen basit cinsel saldırı suçunun, Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmediği ve bu sonuca TCK m.102’nin 1. ve 2. fıkralarının karşılaştırılması ile varıldığı, - Mağdur ile resmi evlilik ilişkisi bulunan sanığın, mağdurun rızası olmaksızın gerçekleştirdiği suça konu eylemler hakkında, TCK m.102/1 kapsamında “basit cinsel saldırı” suçunu oluşturmadığı gözetilmeksizin mahkumiyet hükmü verildiği, Şeklinde sıraladığımız konu başlıkları, Türk Ceza Hukuku ile hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında incelenecek, teorik açıklama ve netice kısmında yer verdiğimiz hukuki değerlendirme ile çalışmamız sonlandırılacaktır. Yerel Mahkeme hükmünün hukukilik denetimini, yani maddi hukuk ve usul hukukuna dair ilke ve kurallara uygunluğunu incelemekle yükümlü bulunan ve olağan kanun yolu aşamasında üst derece mahkemesi (temyiz mercii) sıfatıyla “sınırlı” şekilde hukuki değerlendirme yapan Yargıtay ilgili daireleri; “kanun koyucu” sıfatını haiz olmadığından, kanunda tanımı yapılan ve “belirlilik ilkesi” uyarınca herhangi bir duraksamaya veya kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır, nesnel ve uygulanabilir şekilde düzenlenen suça konu eylem, mağdur ve fail hakkında nitelendirme de yapamayacaktır. Belirtmeliyiz ki; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.6/1’de düzenlenen “etkili hukuki korunma hakkı” çerçevesinde, yerel mahkeme hükmünü inceleyecek ve denetleyecek bir üst merciin varlığı ve bu yolla mahkemeye başvurma hakkının icrasında, hukuki birlik ve bütünlüğün korunması adına içtihatlarıyla “bağlayıcı” olmasa da, kanun yolu aşamasında ilk derece mahkemesi kararlarının denetimini yapan ve içtihadının aksine verilen bir kararı bozmaya yetkili kılınan Yargıtay; kuruluş esasına uygun şekilde karar verme yükümlülüğünü de bünyesinde barındırmak zorundadır. TCK m.102/1’de tanımlanan basit cinsel saldırı suçunda; mağdurun, failin eşi olup olmaması ihtimaline göre herhangi bir ayırım yapılmamıştır. TCK m.102/1’in gerekçesinde belirtildiği üzere, “…cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunmak suretiyle ihlal edilir” ve korunan ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığı olup, kanunun ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında düzenlenmektedir. Cinsel hürriyete karşı suçlar, kişiye karşı işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden fail hakkında, TCK m.102/1’de tanımlanan sarkıntılık ve basit cinsel saldırı suçlarından soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. TCK m.102/2’de, cinsel saldırı suçunun nitelikli hali olarak vücuda organ veya sair bir cisim sokulması tanımlanmış olup, bu suçun eşe karşı işlenmesi durumunda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdur eşin şikayetine bağlı tutulmuştur. Hüküm gerekçesine göre, “…evlilik birliğinde, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukuki sınırların bulunduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlali suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır”. Görüleceği üzere kanun koyucu, cezaları ağır olsa da sarkıntılık ve cinsel saldırı suçlarından dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılmasını, yetişkin mağdurun hukuki statüsü bakımından fark gözetmeksizin şikayetine bağlı tutmuş, fakat nitelikli cinsel saldırı suçunda şikayet şartını sadece mağdur eş için öngörmüştür. Bunun sebebi, eş ve evlilik birliğine önem veren, evliliği sarsıcı ve eşler arasında ilişkileri etkileyen eylemlere doğrudan karışılmasını istemeyen kanun koyucunun, eşler arasında meydana gelen nitelikli cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasını mağdur eşin şikayetine bağlı tutması isteğine dayanmaktadır. Gerekçede yer alan “Bu sınırların ihlali suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır.” cümlesi, eşe karşı işlenen sarkıntılık ve basit cinsel saldırı fiillerinin suç teşkil etmeyeceğini göstermez. Madde metninin açıklamasına yer veren gerekçe, bağlayıcı olmadığı gibi, kanun hükmü yerinde de geçmez. Kanun hükmünün lafzı ve ne anlama geldiği, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından kanunda hangi fiilin suç sayıldığı önem taşır. Aşağıda, sarkıntılık suçu da basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Basit cinsel saldırı suçunun aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli halin soruşturulması ve kovuşturulması; mağdurun eş olması ihtimalinde şikayete tabidir. Ancak basit cinsel saldırı suçunda soruşturma ve kovuşturma yapılması amacıyla gerçekleştirilen şikayetin; suçun eşe karşı işlenmesi ihtimalinde mağdur eş tarafından, herhangi birisine karşı işlenmesi ihtimalinde ise mağdur tarafından yapılıp yapılmayacağı hakkında, mağdurun sıfatı yönünden bir fark gözetilmediği, basit cinsel saldırı eyleminin eşe karşı işlenmesi halinde, bu fiilin suç sayılmayacağına dair TCK m.102’de bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Kanun koyucu üç tip düzenleme öngörebilir. İlki, korunan hukuki yararlar aynı veya benzer olsa da mağdur, eylemin derecesi veya etkisi bakımından ayrı maddelerde düzenleme yapılabilir. İkincisi, aynı maddede suç sayılmayacak eylem tanımlanabilir. Üçüncüsü ise, aynı maddede suçun derecelerine göre düzenleme yapılarak, fail, mağdur veya fiilin niteliği gözetilmek suretiyle şikayete bağlılık ve suçun nitelikli hali ile ilgili farklı düzenlemelere gidilebilir. Bu durumda, suçun basit halinin takibinin şikayete bağlı tutulup, sadece bir kısım mağdurun hukuki statüsü nedeniyle suçun takibinde şikayete bağlılığın devam etmesi, bu mağdurlar yönünden suçun temel şeklinin şikayete bağlı olmadığını göstermeyecektir. TCK m.2/1’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”. Hukukun evrensel ilke ve esaslarından olan bu ilke, suç ve cezaların ancak kanunla belirleneceğini ifade etmektedir; zira ceza normunun doğrudan kaynağı kanundur. Anayasa m.38/1’e göre, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Ancak kanunla belirlenen ve suç olarak tanımlanan bir fiilin, kıyas yasağı ihlal edilmek suretiyle suç olarak öngörülmediği veya kanunda tanımlanan suçu oluşturmayacağı da ileri sürülemez. Kanun koyucu, hem basit ve hem de nitelikli halini düzenlediği cinsel saldırı suçu için korunan ortak hukuki yararın; beden bütünlüğü ve vücut dokunulmazlığı üzerinde tasarruf hakkına ve yetkisine sahip olan bireyin cinsel hürriyeti olduğunu vurgulamıştır. Aksinin kabulü ve bu suretle m.102/2’nin m.102/1’e uyarlanması; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin temel aracı olan ve TCK m.2/3’de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklinde düzenlenen kıyas yasağının ihlal edilmesi anlamını taşıyacaktır. Suç ve ceza içeren hükümlerin, kıyas yoluyla genişletilemeyeceğini belirten bu evrensel ilke, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden hareketle kanunda suç olarak tanımlanmış bir fiilin cezalandırılmamasını da yasaklar. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin ilgili kararında belirtildiği üzere; TCK m.2/3’de doğrudan ve Anayasa m.38/1’de dolaylı olarak düzenlenen kıyas yasağına aykırı hareket edilerek, m.102/2’de belirtilen suçun eşe karşı işlenmesinin şikayete tabi olduğu, dolayısıyla m.102/1’de düzenlenen suçun eşe karşı işlenmesinin “kanunda suç olarak düzenlenmediği” şeklinde yorumlanması, net bir şekilde “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırıdır. TCK m.102’nin değişiklikten önce ve sonra öngörülen halleri, tartışmaya konu Yargıtay kararı yönünde anlaşılıp uygulanmaya elverişli değildir; zira TCK m.102/1’in madde metni ve gerekçesinde, basit cinsel saldırı suçunun veya sarkıntılığın eşe karşı işlenemeyeceği belirtilmemiştir. Bir an için madde gerekçesi ile ilgili “mağdur eşe karşı basit cinsel saldırı suçunun işlenmeyeceği” sonucuna varılabileceği düşünülse bile, bu yönde bir hükme yer vermeyen ve mağdurun eş olması halinde suçun oluşmayacağına dair bir tanımlama yapmayan TCK m.102, tüm mağdurları kapsayan bir suç tipidir. Bu nedenle, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı olan kararına katılmak mümkün değildir. Mağdurun rızasının varlığı, TCK m.26/2 bakımından “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde” işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmeyeceği yönünde bir hukuka uygunluk sebebi teşkil etmektedir. TCK m.102/1’de düzenlenen basit cinsel saldırı suçunda mağdurun sıfatı, rıza bakımından herhangi bir fark gözetilmesini gerekli kılmamaktadır. Hem basit cinsel saldırı suçunun ve hem de nitelikli cinsel saldırı suçunun temel özelliği, suça konu eylemlerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Cinsel suçlarda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran mağdurun rızası, evlilik birliğinin varlığı veya yokluğuna göre şekillenen veya hukuka aykırılık/uygunluk bahsinde değişiklik kaydedecek herhangi bir unsur değildir. Mağdurun rızası tam aksine, cinsel saldırı suçunun oluşup oluşmadığını belirleyen temel öğedir. Cinsiyet farkı gözetilmeksizin onsekiz yaşını tamamlayan herkes cinsel saldırı suçunun mağduru olabilir. Rızanın hukuken geçerli olup olmadığı, somut olayın şartlarına göre değerlendirilecek bir ölçüttür. Mağdur eşin rızası; gerek failin gösterilen direnci algılama şekli ve gerekse mağdur ile fail arasındaki fiziksel güç farklılıkları açısından, hukuka aykırılık/uygunluk unsurunu diğer mağdur bireylerden ayrıştıran bir özelliği haiz değildir. Mağdurun, evlilik birliği çerçevesinde hareket edilerek, cinsel hürriyetine yönelen her davranışa doğrudan veya baştan itibaren rızası olduğunun kabul edilmesi; Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan cinsel saldırı suçunda korunan hukuki yarara ve yasal düzenlemenin amacına aykırıdır. Cinsel hürriyet; kişinin beden bütünlüğü ve vücut dokunulmazlığı üzerinde sahip olduğu tasarruf hak ve yetkisinin, dolayısıyla “insan” kavramından hareketle, fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunmasına/sürdürülmesine yönelik bireyin kişisel özerklik hakkının bir yansımasıdır. Bu nedenle, kanunda “saldırı” veya “ihlal” olarak tanımlanan cinsel içerikli suçlarda, mağdurun rızasının varlığı belirleyici rol oynamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin ilgili kararında, “eşe karşı işlenen cinsel suçlarda” ibaresi kullanılarak, şekilden öte mağdur bakımından içeriğe yönelik bir müdahalede bulunulduğu kuşkusuzdur; zira TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı suçuna dair, hem madde metninde yer alan diğer fıkralarda ve hem de cinsel suçlara ilişkin diğer maddelerde, “cinsel suçun eşe karşı işlenmesinin suç oluşturup oluşturmadığı” hususu hakkında ayrı bir hüküm yer almamaktadır. Kanun koyucu, cinsel suçun eşe karşı işlenmesine yönelik farklı bir suç tipi öngörmemiştir. Kararda belirtilen “eşe karşı işlenen cinsel suçlar” ibaresi; ihlal edilen cinsel hürriyetin mağdurunu sıfatlandırmaktadır. Kararın ikinci paragrafında yer alan, “cinsel saldırı suçunun basit halinin eşe karşı işlenmesinin, Kanunda suç olarak düzenlenmediği” ibaresi suçun oluşmadığının gerekçesi olarak gösterilmiştir. Yargıtay deyim yerinde ise kanun koyucu yerine geçerek, madde metninde mağdur bakımından fark gözetmeyen basit cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi halini, rızanın varlığı veya yokluğuna bakmaksızın “suç” olmaktan çıkarmıştır. Cinsel içerikli davranışlar hakkında, kasten yaralama suçunun oluştuğu her zaman ileri sürülemez, çünkü yaralamaya ilişkin etkili eylem niteliğini taşımayan cinsel davranışlar, kasten yaralama suçunun oluşmasına da yol açmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın konu eylem, sanığın eşinin rızası hilafına onu kendisine doğru çekerek sarılıp öpmesidir ki, bu eylemin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek kasten yaralama sayılması da mümkün olamaz. Ayrıca, basit cinsel saldırı eylemi tehdide ve baskıya dayalı, mağdurun iradesini ortadan kaldırarak işlenebilir. Bu fiil, her zaman zorla sarılıp öpme veya dokunma şeklinde de olmaz. Birçok durumda, basit cinsel saldırının derecesi ağır olabilir. Fail, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokma derecesine getirmeden, ancak buna yakın hareketlerle basit cinsel saldırı suçunu işleyebilir. Bu durum, kimileri tarafından masum bir sarılma veya öpme eylemi olarak değerlendirilebilecek Yargıtay kararına konu eylemin derecesini ve cinsel hürriyete saldırı boyutunu üst seviyeye taşıyabilir. Eski adı ile “ırza tasaddi” olarak adlandırılan bu tür eylemlerin eşe karşı işlenmesi halini, cinsel saldırı suçunun Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği yeri ve korunan hukuki yararı dikkate aldığımızda suç saymama eğilimi kabul edilemez. Evlilik birliğinin temelinde cinsellik olduğu, eşlerin birbirine karşı basit cinsel saldırı eylemleri nedeniyle tahammül göstermesi gerektiği, bu anlamda muvafakatin evlilik birliğinin genel karakterinde varlığını koruduğunu, basit cinsel eyleme karşı ayrıca eşin rızasının olup olmadığının aranmasına gerek bulunmadığı, TCK m.102/2 anlamında nitelikli cinsel saldırı aşamasına gelemeyen eşe karşı işlenen basit cinsel saldırıda, eylemin derecesi ne olursa olsun mağdurun rızasına bakılmayacağı ve şikayetinin dikkate alınamayacağı savunmasına katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Gerek TCK m.102’nin lafzı ve gerekse kanun koyucunun cinsel saldırı suçunu düzenlediği yer dikkate alındığında, eşe karşı basit cinsel saldırının suç kabul edilmesi gerektiği, aksi düşüncenin ancak açık yasal düzenleme ile dayanaklı olabileceği şüphesizdir. Yargıtay suçun oluşup oluşmaması hususunda, mağdurun rızasının varlığını TCK m.26/2 açısından hukuka uygunluk unsuru olarak değerlendirmek yerine; evlilik birliğinin gereği olarak gördüğü, ancak basit cinsel saldırı olarak nitelendirilen ve cinsel dokunulmazlığı ihlal eden tüm cinsel davranışların, rızanın varlığı veya yokluğuna ilişkin fark gözetilmeksizin, basit cinsel saldırı suçunu oluşturmayacağına kanaat getirmiştir. Karara konu eylem bakımından, doktrinde ve uygulamada yukarıda açıkladığımız gerekçelerle katılmadığımız görüşe göre, “Eşin eşe karşı eylemi, vücuda organ veya sair cisim sokulmak suretiyle cinsel saldırı suçunun işlenmesi hali için suç sayılıp, ne şekilde kovuşturulacağı ve ne şekilde ceza verileceği düzenlenerek, birinci fıkra için böyle bir düzenleme yapılmayarak eşin eşe karşı basit cinsel saldırı suçunu işleyemeyeceği kabul olunmuştur. Eşe karşı basit cinsel saldırı suçunun işlenmesi halinde, şartlar oluştuğunda TCK m.232’de düzenlenen ‘kötü muamele’ suçunun varlığı düşünülmelidir”(1) (1) Ahmet Ceylani Tuğrul, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar-Ensest İlişkiler, Cantekin Matbaacılık, Ankara, Eylül, 2010, s.61. Ancak TCK m.232’de düzenlenen kötü muamele suçunun hareket unsuru; cinsel istekleri tatmin amacına yönelik cinsel davranışların gerçekleştirilmesi değildir. Madde metninde belirtildiği üzere, “…kötü muamelenin merhamet, acıma ve şefkatle bağdaşmayacak nitelikte bulunması gereklidir. Ancak, bu muamele biçimi kişide basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmiş ise, artık kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmedilmelidir. Yarı aç veya susuz bırakma, uyku uyutmamak, zor koşullarda çalışmaya mecbur etmek gibi hareketleri kötü muameleye örnek olarak vermek olanaklıdır”. Basit cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi halinde, kötü muamele suçunun oluştuğu da ileri sürülemeyecektir. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’a göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”. Toplum nezdinde eş tarafından yöneltilen her cinsel davranışın, evlilik birliğinin sürdürülmesinde zorunlu/meşru/olağan kabul edilen ve mağdurun evlilik birliğinde yer alması ile eşi tarafından gerçekleştirilen her cinsel davranışa önceden rıza gösterdiği kabulünden hareketle şekillenen bu anlayışın; madde metninde karşılığı olmadığı gibi, Kanunun gerekçesinde de mağdurun rızasının varlığına ilişkin eş bakımından hiçbir farklılık gözetilmemiştir. Anayasa m.10’da düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden ve eşin rızası olmasa dahi, resmi evlilik ilişkisinin gereği olarak eşin rızasına aykırı şekilde gerçekleştirilen cinsel içerikli eylemleri, “olağan” ve “katlanılabilir” kılan bu anlayış ve kabul; basit cinsel saldırının eşe karşı işlenmesinin “suç” oluşturmayacağına kanaat getirmiştir. Ancak evlilik birliği; bireyleri, basit cinsel saldırının doğrudan muhatabı kılamaz. Bu birliğin varlığı, suça konu eylemlere karşı bireyin iradesini, dolayısıyla rızasını ortadan kaldıran bir unsur olarak görülemez. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile Özel Hukuk ilişkisi kapsamında inşa edilen evlilik birliği ilişkisinin varlığı; Ceza Hukuku bünyesinde yer alan ve suçun oluşmasına engel teşkil eden hukuka uygunluk sebeplerinden birisi kabul edilemez. TCK m.102/2’de nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesinin şikayete tabi tutulması; en fazla m.102/1’de düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun da eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturulmasının mağdur eşin şikayetine bağlı tutulacağı şeklinde yorumlanıp genişletilmeye elverişlidir. TCK m.102/1’de düzenlenen suçun eşe karşı işlenmesinin suç oluşturmadığının veya hukuka uygun olduğunun kabulü ile verilen beraat kararı hukuka aykırıdır. TCK m.102/1’de yer alan “kimse” ibaresinin, resmi nikahlı eşleri kapsam dışı bıraktığını, dolayısıyla mağdurun “evli eş” olamayacağını kabul ettiğimizde; Türk Ceza Kanunu’nda suçun mağduru “kimse” olarak gösterilen her suçun, bir eş tarafından diğer eşe karşı işlenmesinin meşru olduğunu, dolayısıyla suçun oluşmayacağını da kabul etmemiz gerekecektir. Mağduru “kimse” olan suç, herkese karşı işlenebilen bir suçtur. Bu tür bir düzenlemenin Kanunda açıkça yer alması gerekir. Örneğin TCK m.167’ye göre, bir eşin diğer eşe karşı işlediği hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık, iflas, karşılıksız yararlanma, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarından dolayı cezalandırılamaz. Her ne kadar bu maddenin “şahsi cezasızlık sebebi” ve TCK m.102/1 kapsamına giren eylemin eşe karşı işlenmesi halinin de “suç sayılmama” olarak değerlendirilip, iki düzenlemenin birbirinden farklı olduğu ileri sürülse bile, görüşümüzün dayandığı mantığı anlatmak bakımından bu örnekte bir isabetsizlik bulunmadığını düşünmekteyiz. Kanaatimizce TCK m.102/1’in açık hükmü karşısında, eşe karşı işlenen basit cinsel saldırı eyleminin suç olmamasını amaçlayan kanun koyucunun bu hususu açıkça düzenlemesi gerekirdi. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Vücut dokunulmazlığı ve cinsel özgürlük hakkı, Anayasa m.17’de tanımlanan kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına ilişkin temel bir haktır. Bu hakkın sınırlandırılması, ancak kanunla ve Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabilir. Türk Ceza Kanunu’nda basit cinsel saldırının eşe karşı işlenmesi halinde, suçun oluşmayacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Suçta korunan hukuki değerin cinsel dokunulmazlık hakkı olduğu ve bu hakkın ancak kanunla sınırlandırılabileceği gözönünde bulundurulduğunda; Anayasa m.138/1 gereğince “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak” hüküm verme zorunluluğu olan hakim ve mahkemenin, TCK m.102/1’de tanımlanan basit cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenemeyeceğine dair kararı hukuka aykırı olacaktır.