Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Gaip ve Kaçak
Gaip ve Kaçak
07-12-15 / Ersan Şen

Kanunun saklı tuttuğu haller dışında, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektiren veya derhal sanığın beraatına karar verilmesi mümkün olan suçta, usule uygun sorgusu yapılmayan ve savunması alınmayan sanığın yokluğunda duruşma yapılabilir. Bunun dışında, sanığın yokluğunda duruşma yapılmaz, dava bitirilemez ve özellikle de mahkumiyetine karar verilemez. Aşağıda, sanığın yokluğu ile ilgili gaip ve kaçak sanığın hukuki durumu incelenecektir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.244’de gaip, “Bulunduğu yer bilinmeyen veya yurtdışında bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayan sanık” şeklinde tanımlanmıştır. Bu ihtimallerden birisinin varlığı halinde, sanığın “gaip” olduğu kabul edilmektedir.CMK m.245’e göre adresi bilinmeyen gaibe, mahkeme önüne gelmesi veya adresini bildirmesi hususları uygun bir iletişim aracıyla ihtar edilir. “Getirilmesi uygun bulunmayan sanık” ibaresinden kastedilen; sanığın yabancı ülkede bulunduğu yer bilinmesine rağmen,her iki devlet arasında suçluların iadesine ilişkin sözleşmenin bulunmaması veya diğer ülkenin geri vermeyi kabul etmemesi halinde, sanığın mahkemeye getirilmesinin olanaksız sayılmasıdır(1). (1) Osman Yaşar, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 3. Cilt, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s.3562. 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 270. maddesine göre, gaibin aleyhinde yürütülen yargılamaya konu suçun para cezası veya müsadereye ya da her ikisine ilişkin olması halinde duruşma açılabileceği hükme bağlanmıştı. 1412 sayılı Kanun gereğince; gaip sanık hakkında yargılama yapılıp aleyhe veya lehe hüküm tesis etmek mümkündür. Bu düzenlemeye CMK m.244/2’de yer verilmediği görülmektedir.İlgili hükme göre mahkeme, delillerin ele geçirilmesi veya korunması amacıyla gerekli işlemleri yapar, ancak gaip hakkında duruşma açamayacaktır. Gaip sanık hakkında iddianameyi kabul edip duruşma açamayan mahkemenin, koruma tedbirlerine başvurup başvuramayacağı tartışılabilir. Madde metninde belirtilen zorunluluk, CMK m.191’de öngörülen usulle duruşma açılamayacağına ilişkindir. Gaip sanık hakkında duruşma açılamaması, kovuşturma aşamasında alınabilecek kararlara engel teşkil etmemelidir. Gaip sanık hakkında iddianame kabulü ile kovuşturma başlayacağı, fakat duruşma açılamayacağı, mahkemenin delillerin elde edilmesi veya korunması amacıyla gerekli işlemleri yapabileceği hükme bağlanmıştır. Özetle, gaip sanık hakkında koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür. CMK m.247/5’de, sulh ceza hakimi veya mahkeme tarafından kaçak sanığın yokluğunda CMK m.100’de belirtilen tutuklama tedbirine başvurulabileceği belirtilmektedir.“Sanığa verilecek güvence belgesi” başlıklı CMK m.246’ya göre, “Mahkeme, gaip olan sanık hakkında duruşmaya gelmesi hâlinde tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verebilir ve bu güvence koşullara bağlanabilir. Sanık, hapis cezası ile mahkûm olur veya kaçmak hazırlığında bulunur veya güvence belgesinin bağlı olduğu koşullara uymazsa belgenin hükmü kalmaz”. CMK m.246, hem gaip sanık ve hem de kaçak sanık hakkında uygulanmaktadır. Madde metninde bu belgenin, yalnızca tutuklama tedbirine ilişkin güvence teşkil ettiği belirtilse de, bu belge ile sanığın duruşmaya katıldığı sırada yakalanmayacağı, gözaltına alınmayacağı veya adli kontrol tedbir altına alınmayacağı hususlarının da teminat altına alınıp alınmadığı tartışılmalıdır. Güvence belgesinin amacı, sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanmasını önlemektir. Güvence belgesinin yalnızca tutuklama tedbirine yönelik verildiği hususunda yapılacak sınırlandırmanın, madde metninin amacına ters düşeceğini ifade etmek isteriz. Her ne kadar madde metninde güvence belgesinin, sanığın tutuklanmayacağına dair teminat teşkil ettiği belirtilse de; bu teminat, yalnızca tutuklama tedbirine başvurulacağına ilişkin değil, yakalama, gözaltına almave adli kontrol adlı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getiren diğer koruma tedbirleri hakkında da geçerli olacak, bunun dışında kalan koruma tedbirlerini kapsamayacaktır. Güvence belgesinin verilmesinde hedeflenen amaç, sanığın duruşmaya gelmesini ve duruşmada hazır bulunmasını sağlamaktan öte,öncelikle sanığa savunma yapma olanağı tanımak, böylelikle delillerin ortaya koyulmasına aktif katkıda bulunmaktır. Bu husus, gerek sanık ve gerekse yargılamanın diğer süjeleri açısından lehe özellik taşımaktadır. CMK m.247’ye göre, hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye “kaçak” denir. Yurtdışında bulunduğu için kendisine ulaşılamayan kaçağın gaipten farkı, sanığın “hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak” amacının, yani özel kastının varlığıdır. CMK m.248/2’de belirtilen katalog suçlardan dolayı hakkındakovuşturma başlatılan sanık hakkında, yetkili mahkemeceyapılan tebligata uymadığı için zorla getirilme kararı verilecek, ancak karar yerine getirilemediğinden çağrıilan edilecek, 15 gün içinde çağrıya uymayan sanığın mal, hak ve alacaklarına CMK m.248/1 uyarınca elkoyulabileceğiveya kayyım atanabileceği ayrıca belirtilecek, bu tasarruflarhakkındatutanak tutulmasından itibaren 15 gün içinde mahkemeye başvurmayan sanığın “kaçak” olduğuna karar verilecektir. Madde metninde sıralanan usul yerine getirilmeden, sanığın “kaçak” olduğuna karar verilemeyecektir. Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir, ancak daha öncesinde sorgusu yapılmamışsa hakkında mahkumiyet kararı verilemez. CMK m.247’de belirtilen “kovuşturma” veya “hakkında kovuşturma başlatılan sanık” ibaresinden; hakkında soruşturma yapılan, ancak henüz iddianamenin kabul edilmediği, dolayısıyla kovuşturması başlamayan sanık hakkında “kaçak” kararı alınamayacağı düşüncesi çıkarılabilecektir. Belirtmeliyiz ki, henüz kovuşturma aşamasına geçilmeksizin soruşturması devam eden şüphelinin, bu hususta herhangi bir bilgiye vakıf olmaması, yani ifade alma veya benzeri bir tasarrufaracılığıyla kendisine davetiye çıkarılmamış olması mümkündür. Dolayısıyla, hakkında başlatılan soruşturmadan habersiz şekilde, diğer bir ifadeyle adli etkenlerden bağımsız bir sebeple sanığın kendisine ulaşılamaması ve nerede olduğunun bilinememesi ihtimali gözardı edilmemelidir.Bu halde şüpheli hakkında “kaçak” kararının verilmesi, hem hakkaniyete ve hem de “kovuşturmanın başlatılması” ibaresinin yer aldığı madde metnine aykırılık teşkil edecektir.Kaldı ki CMK m.98/3’e görekaçak sanık hakkında çıkarılacak yakalama emri,re'sen veya cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim veya mahkeme tarafından kovuşturma evresindedüzenlenmektedir.CMK m.98/1’de belirtildiği üzereyakalama emri, soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında düzenlenebilir. Madde metninde, “kaçak” şüpheli hakkında yakalama emri verileceğine ilişkin ayrı düzenlemeöngörülmemiştir.Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüphelinin, “kaçak” olduğuna dair bir değerlendirme yapılması CMK m.247/1’e aykırı olacaktır. Yargıtay. Ceza Dairesi’nin 19.03.2007 tarihli ve 2007/771 E., 2007/2513 K. sayılı kararına göre;“CMK m.174/1-b’de, mahkeme tarafından soruşturma evresine ilişkin bütün bilgi ve belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle, verildiği tarihten itibaren 15 gün içerisinde, ‘suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil’ toplanmadan düzenlenen iddianame iade edileceği belirtilmektedir. Madde hükmü uyarınca şüphelinin ifadesinin alınması iddianamenin zorunlu bir koşulu değildir. Toplanan delillerin kamu davası açılmasına yeterli olmaması ya da delillerin şüphelinin ifadesinin alınmasını suçun sübutu açısından zorunlu kılması durumunda şüpheli ifadesi ‘suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil niteliği’ kazanabilir. CMK m.247/3’de kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceği öngörülmektedir. Dolayısıyla, kaçak şüphelinin ifadesi alınmadan dava açılmasında da ‘dava açmaya yeterli şüphe oluşturacak delilin mevcudiyeti koşuluyla’ kanuni sakınca bulunmamaktadır.Yedieminlik görevini kötüye kullanması suçuna ilişkin yeterli şüphe oluşturan delillerin varlığı, şüphelinin davetiyeye uymaması, kaçak olması ve bulunmaması nedeniyle ifadesi alınmadan kamu davasını açan iddianamenin düzenlendiği anlaşılmış olup, iddianamenin reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir”. Kararda belirtilen “kaçak şüpheli” ibaresi;şüpheli hakkında CMK m.247/2’de öngörülen usule uygun şekilde “kaçak” kararı verildiğinigöstermeyecektir. CMK m.247/2’de belirtilen usul, hakkında kovuşturma başlatılan sanık hakkında geçerlidir. Soruşturma evresi hakkında herhangi bir ayırım yapmayan madde metni, şüpheli hakkında “kaçak” kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşmak için elverişli ve hakkaniyetlidir. Sanığın mal, hak ve alacaklarına elkoyulabilmesi için öngörülen ve CMK m.247/2’ye göre başlatılan kovuşturmanın hangi suçlara ilişkin olduğunu belirten “katalog suç” kavramı, CMK m.247/1’de öngörülen “kaçak” tanımı çelişmektedir. Kaçağın tanımını yapan CMK m.247/1’de, sanığın kovuşturmayı sonuçsuz bırakmak amacıyla hareket etmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, bu amacın tespitinde yerel mahkemenin hangi usulü izleyeceği net bir şekilde belirtilmemiştir. O halde, katalog suçlar arasında yer almayan bir suçu işleyen ve hakkındaki kovuşturmayı sonuçsuz bırakmak için yurtiçinde saklanan veya yurtdışında bulunan, dolayısıyla mahkemetarafından ulaşamayan sanık hakkında “kaçak” kararı nasıl verilecektir ve bu kişi “kaçak sanık” kabul edilebilecek midir? CMK m.247/1 ile m.247/2’nin çelişkisi; “hakkındaki kovuşturmayı sonuçsuz bırakma” amacı/kastı bulunmasına rağmen, katalog suçlar dışındaki bir suçtan dolayı kovuşturulan sanık hakkında “kaçak” kararı verilemeyeceğidir. Birinci fıkrada yapılan tanımda sanıkta aranan özel kast, ikinci fıkrada öngörülen katalog suç sınırlamasının varlığı ile bertaraf edilmektedir. Bir başka ifadeyle “kaçak sanık” sıfatı, yalnızca CMK m.247/2’de sayılan katalog suçlara sıkıştırıldığında, bu suçlar dışında suç işlediği iddia edilen, hakkında açılan kamu davasından ve adaletten kaçan kişinin “kaçak” muamelesi görmesi ve daha önemlisi “güvence belgesi” usulünden yararlanabilmesi mümkün gözükmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 24.03.2008 tarihli ve 2007/7044 E., 2008/2247 K. sayılı kararına göre, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulanması Hakkındaki 5320 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca, 1412 sayılı CMUK’nun yürürlükte olduğu dönemde verilen gıyabi tutuklama kararlarının yakalama emrine dönüşeceği ve adam öldürme suçunun CMUK’nun 247 ve 248. maddelerinde öngörülen kaçaklarla ilgili katalog suçlar arasında yer almadığı hususları dikkate alındığında; sanıkların bizzat duruşmada hazır edilerek savunmalarının alınması ve değişen suç niteliğine göre ek savunma haklarının verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, CMK’nun 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılması,” bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.06.2012 tarihli ve 2012/1-656 E., 2012/222 K. sayılı kararında, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz bozma kararını, CMK m.226/4’de öngörülen ek savunma hakkının sanık müdafine de verilebileceğine dair düzenlemenin dikkate alınmadığı gerekçesiyle kaldırıp, Yerel Mahkemenin direnme kararının isabetli olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca Genel Kurul bu kararında, “kaçak sanık” sıfatı ile ilgili ayrıntılı açıklama yapmaksızın, “hüküm tarihi itibariyle sanıkların yakalama emri infaz edilememiş olup, Yerel Mahkeme tarafından 5271 sayılı CMK’nun 247-248. maddeleri uyarınca sanıkların kaçak olduğu yönünde bir karar da verilmediği anlaşılmaktadır.” gerekçesine yer verdiği görülmektedir. Görüleceği üzere, Yargıtay 1. Ceza Dairesi CMK m.248/2’de öngörülen katalogda yer almayan kasten insan öldürme suçu yönünden “kaçak sanık” uygulaması yapılamayacağı fikrini benimsediği halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu tartışmaya girmeksizin ve gerekçeye yer vermeksizin kasten insan öldürme suçunda “kaçak sanık” müessesesinin uygulanabileceğine değinmiştir. Kanaatimizce, kanun koyucu tüm suçlar bakımından “kaçak sanık” müessesesinin uygulanabilmesini kabul etmeyi amaçlasa idi, CMK m.248/2’de öngörülen katalog suç sınırlamasına yer vermez veya “kaçak sanık” ile ilgili katalogda yer alan ve yer almayan suçlar bakımından ikili ayırıma giderdi. Yerel mahkemece CMK m.247/2’ye uygun şekilde verilen “kaçak” kararının varlığı ile kaçağın tanımında aranan özel kastın varlığı arasında nasıl bir “öncelik” ilişkisi vardır? “Kaçak sanık” sıfatı için, sanıkta kaçtığına dair özel kastın varlığı ile CMK m.248/2’de öngörülen suçlardan birisinin varlığı birlikte aranır. Bunlardan birisi olmazsa, sanık hakkında “kaçak” kararı verilemez. Kovuşturmanın sonuçsuz kalması amacıyla kaçan ve bu saikle hareket ettiği için “kaçakların yargılanması” müessesesi açısından özel kast taşıyan sanığın işlediği iddia edilen suç, katalog suçlar dışında kalan bir suç olduğunda sanığın “kaçak” sayılmayacağı, ancak özel kastın varlığı sebebiyle “gaip” olarak da nitelendirilemeyeceği görülmektedir. Bulunduğu yer bilinmeyen veya yurtdışında bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayan gaibin, “hakkındaki kovuşturmayı sonuçsuz bırakma” amacını taşımadığı, madde metninin lafzından ve “kaçak” ile “gaip” hakkında yapılan tanım farklılığından çıkarılabilecektir. Elkoyma tedbirine başvurulmasının, sanığın kaçak olduğuna karar verilmesi aşamasında yerine getirilmesi gereken bir ön koşul olup olmadığı hususu ise ayrıca tartışılabilir. Elkoyma tedbirinin uygulanmasının, “kaçak” kararı verilebilmesi için zorunlu olduğu iddia edilemez. Madde metninde sanığın, ilandan itibaren 15 gün içinde gelmediği takdirde mal, hak ve alacaklarına elkoyulacağı, bu tasarrufların yerine getirildiğine dair tutanak tutulacağıifade edilmektedir. Sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle yapılan ilanda,15 gün içinde gelmediği takdirde malvarlığına elkoyulabileceğinin belirtilmesi gerekmektedir. Elkoyma tedbirine başvurulacağının ilanda belirtilmesi, yalnızca sanığın duruşmalara gelmesi için “zorlama” amacı taşımaktadır. “Kaçak” kararının verilebilmesi için elkoyma tedbirine başvurulması zorunlu değildir. Ancak elkoyma tedbirine başvurulabilmesi, CMK m.248/2 uyarınca katalog suçların varlığı halinde mümkündür.Kaçak sanığın Türkiye’de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına mahkeme kararıyla elkoyulması veya idaresi için kayyım atanması, sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak amacıyla başvurulan bir yöntemdir. Burada ilginç bir durum görülmektedir; kaçak yargılaması için CMK m.248/1’de öngörülen elkoyma tedbirine başvurulması zorunlu değilse, CMK m.248/2 dışında kalan suçlar yönünden de “kaçak sanık” uygulaması yapılabilmeli ve hatta güvence belgesi düzenlenebilmelidir. Bu sonuca varmanın zorlama olduğu, elkoyma tedbirine başvurmanın zorunlu olup olmaması ile “kaçak sanık” kapsamına giren suçların birbirini bağlamayacağı, CMK m.248/2’de sayılan sınırlı suçları “kaçakların yargılanması” müessesesinin uygulanabileceği suçlar olarak kabul etmek gerektiği savunulabilir.