Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Gözaltına Alınma Kararı Sözlü Olabilir mi?
Gözaltına Alınma Kararı Sözlü Olabilir mi?
07-12-15 / Ersan Şen

“Gözaltı ve Sorgu” başlıklı yazımda, gözaltına alınma kararını cumhuriyet savcısı tarafından yazılı verilmesi gerektiğini ifade etmiştik. Bu düşünceye karşı, uygulamada karşılaşılan zorluklara da dikkat çeken farklı bir görüş ortaya koyulmuştur. Aşağıda, konu ile ilgili bu farklı görüşe ve görüşümüze yer vermekteyiz. Gözaltı kararının yazılı olmasının fiilen mümkün olmadığı ileri sürülebilir. Kolluk görevlileri suça konu eylemi telefonla cumhuriyet savcısına bildirdiğinde şahsın gözaltına alınması gerekmekte ise, cumhuriyet savcısı tarafından zorunlu olarak telefon talimatı ile şahsın gözaltına alınmasına dair karar verilmesi ve bunun da kolluğa telefonla iletilmesi gerekmektedir. Kolluk, cumhuriyet savcısının şifahi olarak verdiği gözaltı kararını yazılı hale getirip savcıya imzalatacağı veya şifahi gözaltı kararını savcının yazılı hale getireceği zamana kadar geçen sürede kişiyi başka şekilde de tutamaz. Özellikle büyük yerleşim yerlerinde gözaltı emrinin, ulaşım olanakları, savcı sayısının çokluğu, savcı konutlarının farkı yerlerde olması, bu evleri bulmada geçen süre gibi nedenler dikkate alındığında, anında savcı tarafından gözaltı emrinin yazılı olarak yerine getirilmesi mümkün değildir. Bu gerekçelerle ve gözaltının doğası gereği, gözaltı emrinin yazılı şarta bağlanmadığı ileri sürülebilir. Cumhuriyet savcısı gözaltı kararını kolluğa telefon talimatı ile verir ve kolluk bunu tutanağa bağlar. Uygulamada, kolluk tarafından “savcı görüşme ve talimat tutanağı” düzenlenmekte, “gözaltına alınsın” şeklinde tutanakta bulunan şablon kutucuk işaretlenmekte ve evrakla birlikte görüşme tutanağı ilgili savcıya daha sonra imzalatılmaktadır. Gözaltına alınan şüphelinin cumhuriyet savcısı tarafından mevcutlu olarak getirilmesi istenildiğinde kolluk, ertesi gün veya mesai saati uygunsa aynı gün şüpheliyi savcının huzuruna çıkarmalı ve fezlekeli evrakı da savcıya teslim etmelidir. Fezlekeli evrak arasında, cumhuriyet savcısının sözlü verdiği gözaltı talimatı ve diğer talimatların tutanaklı halleri bulunur. Cumhuriyet savcısı, kolluğun hazırladığı bu tutanakları imzalamak suretiyle yazılı hale getirir. Bu düşünceye göre; “Kanun koyucu, cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin gözaltına alınmasını sözlü talimatla olabilmesini öngörse idi, ‘karar’ yerine ‘emir’ kavramına yer verirdi." yönünde bir gerekçe kabul edildiğinde, örneğin CMK m.119 ve 127’de belirtilen "yazılı emir" kavramının "karar" şeklinde ifade edilmesi gerekirdi. Bu sebeple kanun koyucu, "yazılı" ibaresi meseleyi çözümleyen temel kavram sayıp, gözaltı tedbirinin niteliği gereği burada yazılılık şartı öngörmemiştir. Kanun koyucu istese idi, CMK m.119 ve 127’de olduğu gibi “yazılı emir” veya “yazılı karar” ifadesini kullanırdı. Karar zaten yazılı olur. Örneğin, CMK m.33'de de duruşma dışında verilecek kararlarda cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşünün alınacağı ifade edilmiştir. Bu sebeple, "yazılılık" kavramı ayrıcı unsur olarak görülmemelidir. CMK m.91/1'de cumhuriyet savcısı için kullanılan "karar" kavramı da isabetli değildir. Esas olan, cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü emir veya talimat vermesi veya görüşünü sunması veya talebini iletmesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun düzenli bir kavram sistematiğinin olmadığı söylenebilir. Ancak CMK m.91/1 net bir şekilde "gözaltına alınma kararı" ibaresine yer verdiğine göre, bu noktada gözaltı alınma tedbirinin başlangıcında yazılı olma şartının aranmasının zorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına kısıtlama getiren gözaltına alınma kararı hakkında, CMK m.91/1'in emredici kuralına uygun hareket edilmesi gerekir. CMK m.91/1’de “gözaltına alınmasına karar verilebilir” ibaresi kullanıldığı halde, 91. maddenin 3. fıkrasında “üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Uygulamada yaşanan zorluklar da gözetildiğinde, gözaltına alma kararının sözlü, ancak gözaltı kararının uzatılmasının yazılı olarak verilmesi gerektiği ileri sürülebilir. CMK m.91’de kavram kargaşası yaşandığını ve bu konuda bir sistematiğin sağlanamadığını ifade etmekle birlikte, sırf bu gerekçeden hareketle gözaltına alınma kararının sözlü verilebileceğini kabul etmek, en basit şekli ile ilgilinin karara ve gerekçesine karşı itirazını gereği gibi yapmasını engelleyecektir. CMK 91 maddesinde; ilk gözaltına alma tedbirinin yazılı olacağına dair emredici bir hükmün olmadığı, gözaltı süresinin uzatılmasının ise yazılı olması gerektiği belirtilmiştir. Yine m.91/4’de, yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı itirazın ne şekilde yapılacağı ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin yazıl emirden bahsedilirken, ilk gözaltına alma kararı konusunda “yazılı emir” kavramına yer verilmediği, bu sebeple de ilk gözaltı kararının sözlü verilebileceği iddia edilebilir. Kararın yazılı olması gerektiği, ancak bunun kolluğa ulaşmasında zorunluluk bulunmadığı yorumunun da mantık açısından çelişkiye yol açacağı, yazılı emir veya karar cumhuriyet savcısında kalıp kolluğa gönderilmeyecekse, kararın veya emrin yazılı verilmesinin bir anlam taşımayacağı savunulabilir. CMK m.161/3’e göre, “Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. Sözde emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir”. Bu hükmün net bir şekilde, gözaltına alınma kararının sözlü verilebilmesinin dayanağını oluşturduğu düşünülebilir. Tüm bu görüş ve yasal dayanaklar, CMK m.91/1’de yer alan “karar” kavramını yazılı olma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Kanaatimizce, yazılı verilmesi gereken kararın hemen kolluğa ulaştırılmayıp, önce sözlü ve ardından yazılı gönderilmesinde de bir sakınca ve çelişki olmayacaktır. Esas olan, itiraza ve hukukilik denetimine tabi gözaltına alınma kararının cumhuriyet savcısı tarafından yazılı şekilde verilip soruşturma dosyasına koyulmasıdır. Hangi karşı fikir ve gerekçe ileri sürülürse sürülsün CMK m.91/1’den çıkan sonuç, gözaltına alınma tedbirinin bir karar olarak yazılı verilmesi zorunludur. Anayasa m.138/1’de öngörülen, Anayasa ve kanunların tüm hukukçuları bağladığı gerçeği gözardı edilmemelidir. CMK m.91/3’de yer alan “yazılı emir” kavramı, aynı maddenin birinci fıkrasında geçen “karar” kavramının yazılı olma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Yargıda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ilgilendiren bir karar, gerek önemi ve gerekse hukukilik denetiminin gereği gibi yapılması amacıyla yazılı verilmelidir. CMK m.91/1’e göre verilecek kararın yazılı olmasında zorunluluk bulunmadığını, kanun koyucunun bu yönde açıklık içeren bir düzenlemeye yer vermediğini, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlasa da cumhuriyet savcısının sözlü emri ile bunun mümkün olabileceğini ileri sürenlere, “Postada elkoyma” başlıklı CMK m.129/1’de geçen “cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir” ibaresini gözden geçirmeye davet etmekteyim. Aynı mantıkla, postada elkoymanın da hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının sözlü kararı ile mümkün olabileceği sonucuna ulaşılabilir ki, elbette bunu kabulü ve savunması mümkün değildir. Gözaltı kararı ile ilgili sözlü emir veya talimat düşüncesine, sözlü emir veya talimat usulünün CMK m.91/1’de öngörülmemesi sebebiyle katılmamaktayız. CMK m.91/1'de "gözaltına alınma kararı" kavramı kullanıldığından, bu ibareyi yazılı emir olarak değerlendirmekteyiz. Çünkü kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlandığı bir durumda, ileride sorun çıkmaması, bireyin keyfi tutulmaması ve gözaltı süresi hesaplarının isabetli yapılabilmesi için, "söz uçar yazı kalır" düsturunu da dikkate almak suretiyle gözaltı kararının yazılı olması gerektiğini düşünmekteyiz. Sözlü gözaltına alınma emri uygulaması, hangi gerekçe ile olursa olsun CMK m.91/1’de yer alan “gözaltına alınma kararı” kavramına aykırıdır. Karar; bir konuda yetkili kılınan makamın emir, talimat veya talebi değerlendiren görüşünün tutanağa bağlanıp imzalanması suretiyle verilir. Kararın baştan sözlü verilip, sonradan tutanağa bağlanması usulü isabetli değildir. Kanun koyucu, cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin gözaltına alınmasını sözlü talimatla olabilmesini öngörse idi, “karar” yerine “emir” kavramına yer verirdi. Oysa kanun koyucu net bir şekilde “gözaltına alınma kararı” ibaresine yer vermiştir. Bu ibarenin gereğinin baştan yerine getirilemeyip, önce sözlü talimatla ve sonradan bu talimatın tutanağa bağlanması usulü doğru değildir. Bu tür bir usulün uygulanması, ancak CMK m.91’de yapılacak bir değişiklikle mümkün olabilir. Cumhuriyet savcısı, şüpheli hakkında doğrudan gözaltı kararı veremez. Cumhuriyet savcısı, ancak CMK m.91/1 kapsamında yakalanan şüphelinin gözaltına alınmasına karar verebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “peşin gözaltı” kabul edilmemiştir. Şüphelinin gözaltına alınabilmesi için, öncelikle işlediği iddia olunan suçtan dolayı yakalanması gerekir. Gözaltına alınma kararının yazılı tutanağa bağlanıp imzalanması öngörüldüğünden; savcının verdiği gözaltı kararını imzalayıp elden teslim, faks veya internet yoluyla kolluğa ulaştırması gerekir. Yakalamadan sonra gözaltına alınma kararının kolluğa ulaşmasına kadar geçecek süre açısından da bir sorun olmayacaktır. Çünkü cumhuriyet savcısı gözaltı kararını o an vermiş ve tutanağa bağlamıştır. Bu tutanağın mutlak şekilde kolluğa ulaştırılmasında zorunluluk bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının kararına itiraz etmek isteyen şüphelinin avukatı veya kanuni temsilcisi, eşi veya birinci veya ikinci derecede kan hısımı, gözaltına alınma kararını öğrendikten sonra şüphelinin hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla sulh ceza hakimliğine başvurabilir. Gözaltına alınma kararına itiraz etmek isteyen kişinin, itiraz için bu karara fiziki olarak ulaşmasına gerek yoktur. Ancak kararı almak veya görmek isterse, kolluk veya adliyede savcılık makamı tarafından gözaltına alınma kararının bir sureti ilgilisine verilmelidir. Esas itibariyle CMK m.91/1 “karar” kavramına yer vermiştir. Bir yargı makamı olarak cumhuriyet savcısı, şüphelinin gözaltına alınması kararını gerekçeli vermelidir. Karar gerekçeli ve yazılı olmalıdır ki, gözaltına alınma ile ilgili hukuki ve fiili gerekçeleri gösteren bu karara ilgililerin CMK m.91/4 uyarınca itiraz etmesi ve sulh ceza hakimliğinin de bu karar üzerinde hukukilik denetim yapabilmesi mümkün olabilsin. Gerekçe içermeyen kararın denetimini yapabilmek mümkün olamayacağından, gözaltına alma kararının keyfi verildiği kabul edilebilecektir. Kaldı ki, gözaltına alma kararını veren cumhuriyet savcısı nöbet sırasında adliye binasında olacağından, şüpheliyi gözaltına alma kararının en azından faks yoluyla kolluğa gönderilmesi de mümkün olabilecektir. Bir an için gözaltına alma kararının bulunmadığı veya usule aykırı olduğu düşünüldüğünde, kolluk veya adli makam bakımından kişiyi hürriyetinden yoksun kalma suçunun gündeme gelebileceğini ifade etmek isteriz. Kanaatimizce CMK m.91/1 ile öngörülen, cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin gözaltına alınma kararının yazılı verilmesi olup, bu kararı mutlak şekilde o an kolluğa gönderilmesi değildir. Bu kararın kolluğa gönderilmesi, gözaltına alınmanın kurucu unsuru değildir. Bir an için bu göndermenin zorunlu olduğu veya gözaltına alınma anının tutanağa bağlanması gerektiği düşünülmekte ise, cumhuriyet savcısı bu kararının veya özetini internet veya cep telefonu mesajı ile de kolluğa ulaştırabilir veya kolluk, şüphelinin gözaltına alınma anını ve cumhuriyet savcısının kararına bir tutanak altına alabilir. Bu tutanağın cumhuriyet savcısı tarafından imzalanmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü cumhuriyet savcısı, kolluk ile yaptığı görüşme sırasında yakalanan şüphelinin gözaltına alınmasına karar vermeli ve bunu da imzalayacağı tutanakla ortaya koymalıdır. Soruşturma dosyasına koyulacak gözaltına alınma kararı, cumhuriyet savcısının verdiği kararı gösteren bu tutanak olmalıdır.