Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - HAGB Kararına Karşı Bireysel Başvuru ve İnceleme Sınırı
HAGB Kararına Karşı Bireysel Başvuru ve İnceleme Sınırı
07-12-15 / Ersan Şen

“HAGB’de Kanun Yararına Bozma” başlıklı kısa çalışmamdan sonra bir kıymetli meslektaşımızın gönderdiği 07.12.2010 tarihli, 2010/6-234 E. ve 2010/252 K. sayılı kararda, HAGB kararının itiraz yasa yoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek ve gerekse itiraz yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde, olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği net bir şekilde ortaya koyulmuştur. Kararın gerekçesi okunduğunda, hakimler veya mahkemelerce verilip de temyiz incelenmesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, HAGB kararlarının CMK m.309/1 kapsamına girmeyen kararlardan olduğundan bahisle bu kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gitmeyen ve talepleri usulden reddeden Adalet Bakanlığı uygulamasının hatalı olduğu anlaşılacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında, “Ancak, yasa yararına bozma yasa yolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecek, saptanan hukuka aykırılıkların yeni bir yargılamayı gerektirdiği ahvalde yeniden yargılama yapılarak karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılama gerekmeyen ahvalde ise hukuka aykırılık Yargıtay ilgili ceza dairesince veya Ceza Genel Kurulunca giderilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, bu yasa yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.” gerekçesine yer verilerek, kanun yararına bozma yoluna gidilmesi halinde HAGB kararı ile ilgili hukukilik denetiminin sınırının ne olacağının ifade edildiği görülmektedir. Yine “HAGB’de Kanun Yararına Bozma” başlıklı yazıma katkı amacıyla bir meslektaşımın paylaştığı Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 23.01.2014 tarih ve 262 sayılı bireysel başvuru kararının 65, 66, 87, 88 ve 89. paragraflarında; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat ‘kasten yeni bir suç’ işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış mahkemenin, buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu süre zarfında hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ve bu süre sonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi halinde ise geri bırakılan hükmün aynen açıklanmasına karar verilmesini ifade eder. Bu sebeple, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan ceza davalarında kişiler bir ceza tehdidi altında kaldığından bu kararlar mahkumiyet olarak değerlendirilmeseler bile ifade ve basın hürriyetine müdahale olarak kabul edileceği açıktır. Somut olayda başvurucu hakkında ceza soruşturması açılmış, ceza soruşturması kovuşturma aşamasına geçmiş ve neticede mahkeme tarafından mahkumiyet hükmü verilerek verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla, ortada ifade ve basın hürriyetine mahkeme kararı yoluyla yapılan müdahale bulunmaktadır. Diğer taraftan, müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlardan biri de uygulanan yaptırımın ağırlığıdır. Somut olayda başvurucuya 10 ay hapis ve 7.080 TL adli para cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları mahkumiyet hükmü niteliğinde olmasalar da beş yıl içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde öngörülen cezaların aynen uygulanması sözkonusudur. Hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamusal meseleleri tartışmaktan caydırıcı bir rol oynayacağı ve otosansüre neden olabileceği gözönünde tutularak, ertelenen cezaların miktarı ve maruz kalınan ceza tehdidinin ağırlığı dikkate alındığında ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülü olduğu söylenemez. Bu çerçevede, müdahalenin amacının şikayetçinin şeref ve itibarının korunması olduğu kabul edilse bile şikayetçinin bu hakkı ile başvurucunun bir gazeteci olarak ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulduğu sonucuna ulaşılamaz. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde ‘Motosikletli zibidiler’ başlıklı yazının içeriği ve amacı, hedef alınan kişinin kimliği ve konumu, yazının bağlamı, uygulanan yaptırımın ağırlığı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Çine Asliye Ceza Mahkemesi tarafından başvurucuya verilen cezaların ifade ve basın özgürlüğüne ölçüsüz müdahale niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, ifade ve basın özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı anlaşıldığından Anayasanın 26 ve 28. maddelerinde korunan hakların ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” gerekçesine yer verilmiştir. Kararda özetle, HAGB ile sonuçlanan ceza davasında kişinin ceza tehdidi altında kaldığı, bu kararın her ne kadar “mahkumiyet hükmü” olarak değerlendirilmese de, iddiaya konu suçun unsurları ve delilleri yönünden değerlendirme yapılarak, başvurucunun ifade ve basın hürriyetine sınırlama getiren bir yargı tasarrufu olduğu, bu sebeple de nihai karar, yani bir mahkumiyet hükmü olmasa da bu yargı kararının başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokolleri ile Anayasanın güvencesi altında bulunan hak ve hürriyetlerini ihlal edip etmediği noktasında Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olacağı, çünkü HAGB kararının hukuki sonuçlarının olduğu, sanığa uygulanan denetim süresinin bir tedbir ve dolayısıyla baskı oluşturduğu, ister istemez ifade ve basın hürriyetini kullanan sanığın kendisini kısıtlanmaya tabi ve ceza tehdidi altında olan bir kişi olarak hissettiği, yeniden kasten suç işlemesi veya denetim yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda cezalandırılma endişesinin devam ettiği, oluşan bu baskı nedeniyle de ifade ve basın hürriyetini gerektiği gibi kullanamayacağı, bu gerekçelerle de HAGB kararının hak ihlaline yol açıp açmadığının denetlenmesinde bir isabetsizlik olmadığı kabul edilmiştir. Esas itibariyle Anayasa Mahkemesi bu kararında, HAGB’nin suça ve sanığa ilişkin yasal şartlarının oluşup oluşmadığını, bu açıdan incelemenin eksik yapılıp yapılmadığını, sanığın hak arama hürriyeti ile savunma hakkının ve temyiz kanun yolunun kısıtlanıp kısıtlanmadığını, HAGB’ye konu yargılamanın dürüst yargılanma hakkının kurallarına ve gereklerine uygun yapılıp yapılmadığını incelememiştir. Anayasa Mahkemesi, yargılamanın esasına ve delillerin değerlendirilmesine karışmamak kaydı ile bu yönlerden de inceleme yapabilirdi. Ancak başvurucu; HAGB’nin şartları, hak arama hürriyeti, savunma hakkı ve dürüst yargılanma hakkı ile ilgili ihlal iddiasında bulunsa idi, elbette Yüksek Mahkeme bireysel başvuruyu bu yönlerden de inceleyip hak ihlalinin olup olmadığına karar verirdi. Yüksek Mahkeme, adı “bireysel başvuru” olan olağanüstü kanun yolunda başvurucunun gündeme getirmediği hak ihlali iddialarının incelemesini yapamaz. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme, başvurucunun hak ihlali oluşturduğunu ileri sürdüğü maddi vakıa ile bağlı olsa da hukuki nitelendirme ile bağlı değildir. Bir başka ifadeyle Yüksek Mahkeme, başvurucunun hak ihlali iddiası ile gündeme getirdiği maddi vakıanın insan hak ve hürriyetlerinden bir başkasını ihlal ettiğine karar verebilir. Yüksek Mahkemenin yukarıda zikrettiğimiz kararına konu olayda başvurucu, yerel bir gazetede yazdığı köşe yazıları nedeniyle hakkında soruşturma açılarak, Çine Asliye Ceza Mahkemesi tarafından hakaret ve iftira suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yüksek Mahkeme de, başvurucunun bu talebi ile bağlı kalmak suretiyle karar vermiş olup, başvuruyu sadece ifade ve basın hürriyeti açısından incelemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru ile ilgili bu kararını, bir mahkumiyet hükmü ile ilgili olamayan HAGB’ye konu yargılamanın esasına ve yine temyiz merci olan Yargıtay’ın yetki alanına müdahale olarak görmemek gerekir. Anayasa m.148/3’e göre, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır”. Bireysel başvuru hakkı başlıklı 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesine göre, “(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. (2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. (3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz”. Yukarıda yer verdiğimiz Anayasa ve 6216 sayılı Kanun esas alındığında, başvurucu tarafından hak ihlaline konu olduğu ileri sürülen HAGB kararının, insan hak ve hürriyetlerini ihlal edip etmediği hususunda hukukilik denetiminden geçirilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Bu inceleme, hangi sebeple yapılacaksa insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği ile sınırlı olmalı, bundan öte Anayasa Mahkemesi’nin “yerel mahkeme” veya “temyiz mercii” gibi hareket edebilme yetkisi olamaz. Bu noktada, HAGB kararına konu yargılamanın temyiz incelemesinden geçirilmediği halde, HAGB kararına yapılan itirazın itiraz merciinin reddinden sonra bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali denetiminden geçirilmesi mümkün olmakla, Anayasa Mahkemesi’nin temyiz mercii gibi hareket edip karar verme tehlikesinin ortaya çıkabileceği düşünülebilir. Bu fikre iştirak etmediğimizi, Anayasa m.148’de 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan değişikliğe ve bu değişikliğin etkisi ile 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen kararlara karşı Anayasa Mahkemesi’ne yapılmaya başlanan bireysel başvurulara kadar İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruların yapılıp, bu Mahkemenin “yargı birliği” ilkesinin dış istisnası kabul edilerek hak ihlallerine karar verdiği bir durumda, Anayasa Mahkemesi’nin yargılamanın esasına ve temyiz incelemesi yetki alanlarına girmek suretiyle yerel mahkemelerin ve temyiz mercii olan Yargıtay’ın işine müdahale edeceği yönünde eleştiriden hareketle, insan hak ve hürriyetlerinin bekçisi konumunda olan Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru gibi çok önemli bir yetkisini önemsizleştirmeye ve itibarsızlaştırmaya çalışmak çok hatalı olacaktır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi; kesinleşen hangi tasarruf olursa olsun ona karşı yapılan hukuka aykırılık iddialarını yalnızca insan hak ve hürriyetleri, yani “hak ihlali” olup olmadığı açısından inceleyebilir. Anayasa Mahkemesi’nin bu inceleme sırasında tespit ettiği hak ihlalinin ortaya çıkardığı yeniden yargılama ve hatanın giderilmesi, eğer yerel mahkemelerin veya Yargıtay’ın kararının esasını etkileyecekse bir kelime ile “etkileyecektir”. Sırf bu etkilemeden hareketle, hak ihlalinin neticesinde yerel mahkemelerin veya Yargıtay’ın işine karışıldığı kabul edilemez. HAGB kararı itiraz yoluyla kesinleştikten sonra, yani olağan kanun yolunun tüketilmesi kaydıyla bir diğer olağanüstü kanun yolu olarak tanımlanan Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruya konu edilebilir. Kanun yararına bozma yolunda bir başvuru süresi olmadığı halde, bireye tanınan bir hak olarak düzenlenen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru süresi, HAGB kararına itiraz üzerine itiraz merciince verilen red kararının ilgiliye tebliğinden itibaren 30 gündür. İlgili kişi, HAGB kararına karşı usule uygun şekilde itiraz etmediği takdirde, olağan kanun yolunu kullanmadığı için Anayasa Mahkemesi’ne ve dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne sıralı bireysel başvuruda bulunamayacak, yalnızca CMK m.309 kapsamında kanun yararına bozma yolunun kullanılması için Adalet Bakanlığı’na dilekçe sunabilecektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyu, HAGB'yi düzenleyen CMK m.231'i eleştirerek veya bu maddeyi hak ihlali sayarak değil, tatbike konu edilen somut HAGB kararının hak ihlalini yol açıp açmadığı açısından inceleyebilir. Aynı şekilde, HAGB kararı için yapılan kanun yararına bozma talebinin Adalet Bakanlığı tarafından usul veya esastan reddi kararına karşı da, önce idari yargıda iptal davası açılmak suretiyle olağan kanun yolu tüketilmelidir, ancak bu yolun tüketilmesinden sonra Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunulabilir. Başvurunun konusu, hak arama hürriyetinin kısıtlanması, yani CMK m.309'dan kaynaklanan hakkının kullanımının önüne geçilmesi olabilir. Bu görüşe karşı, Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma yoluna gidip gitmeme konusunda serbest olduğundan bahisle, bireyin bu yolu kullanması için Adalet Bakanlığı'na başvurmasının bir hak olmadığı düşüncesi ileri sürülebilir. Bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Bakanlık, sahip olduğu yetkiyi keyfiyi kullanamaz. Bakanlık, bireyin hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kendisine tanınan yetkiyi hukuka uygun kullanmak zorundadır. Kanun yararına bozma yoluna başvuru şartlarının oluştuğu durumda, usul veya esas yönünden hukuka aykırı olacak şekilde bu yolu kullanmayan Adalet Bakanlığı tasarrufunun bir idari yargı işlemi olarak davaya ve sonrasında da Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruya konu edilebilmesi gerekir.