Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Yeni Ceza İnfaz Yönetmeliğinde Düzenlenen Hükümlünün ve Tutuklunun Avukatı ile Görüşme Usulü, Anayasaya ve Kanuna Aykırıdır.

Av. Beyza Başer Berkün

Yeni Ceza İnfaz Yönetmeliğinde Düzenlenen Hükümlünün ve Tutuklunun Avukatı ile Görüşme Usulü, Anayasaya ve Kanuna Aykırıdır.
31.03.2020 / Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Beyza Başer Berkün

Bu düzenlemede; kural olarak, avukatın hükümlü ile görüşmesi sırasında, birbirlerine verdikleri belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarında geçen konuşmaya ilişkin kendilerinin tuttukları kayıtların incelemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağına yer verilmiştir. 676 sayılı KHK’dan önce madde metninde; avukatların savunmaya ilişkin belgelerinin, dosyalarının ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtlarının incelemeye tabi tutulamayacağı düzenlenmekte idi. 676 sayılı KHK’da bu kuralın hükümlü lehine genişletildiği söylenebilir. Çünkü yeni düzenlemede, avukat ile hükümlünün birbirine verdiği belgelerin, dosyaların ve görüşme kayıtlarının savunmaya ilişkin olması şartı aranmamıştır. Böylece, savunma ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın hükümlünün avukatı ile birbirlerine verdikleri belgelerin incelenemeyeceği, bunlara elkoyulamayacağı prensibi kabul edilmiştir. Aşağıda; öncelikle bu prensibin eski ve yeni istisnalarına yer verilecek, ardından 29.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik m.72’nin bir kısım hükümleri incelenecektir. 676 sayılı KHK ile Kanunun 59. maddesinde yapılan değişiklikten önce; Türk Ceza Kanunu m.220 ile Kanunun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçlardan mahkum olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinin, konusu suç teşkil eden fiilleri oluşturması, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık etmesine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, görüşmede bir görevlinin hazır bulundurulabileceği, ayrıca bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca bu kişilere verilen belgelerin infaz hakimi tarafından incelenebileceği düzenlenmekte idi. 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle; Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısmında yer verilen yukarıda sayılan suçların yanında, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde tanımlanan milli güvenliğe ve Devlet sırlarına karşı suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan hükümlülerin de avukatları ile görüşmelerinde uygulanacak usul düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; bu suçlardan hükümlülerin avukatları ile yaptıkları görüşmelerde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilecek, görüşmeleri izlemek amacıyla bir görevlinin hazır bulunabilecek, hükümlü ile avukatının birbirlerine verdiği belge ve belge örnekleri, dosyalar ve aralarında geçen konuşmalara dair tuttukları kayıtlara elkoyulabilecek veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilecektir. 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 676 sayılı KHK’nın 6. maddesi ile Ceza İnfaz Kanunu m.59’a eklenen 10. fıkraya göre; “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır”. Anayasa Mahkemesi’nin 24.07.2019 tarihli, 2018/73 E. ve 2019/65 K. sayılı kararıyla; 5275 sayılı Kanun m.59’a eklenen onuncu fıkrasının “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler... ” kısmının, 5275 sayılı Kanunun 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının “...görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir... ” bölümü yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen, “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” ibaresine, aşağıda belirtilen yeni Ceza İnfaz Yönetmeliği m.72/8’de aynen yer verildiğini, bu durumun da “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ve normlar hiyerarşisine açıkça aykırı olduğu ifade etmek isteriz. Çünkü yargının kararı Anayasa m.138/4 uyarınca herkesi bağlar, Anayasa m.11/2 gereğince, kanunlar Anayasaya ve m.124/1 uyarınca da yönetmelik kanuna aykırı olamaz. Mülga Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük m.84’de; avukat ve noterle görüşme hakkı düzenlenmiş olup, 29.03.2020 tarihli ve 31083 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar 5275 sayılı Kanun m.59’da yapılan değişiklikler doğrultusunda Tüzük hükümlerinin güncellenmediği, ancak 29.03.2020 tarihinde yürürlüğe girmesiyle hükümlünün avukat ve noterle görüşme hakkının Yönetmeliğin 72. maddesinde, 5275 sayılı Kanun m.59’a kısmen uygun şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte; 29.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 72. maddesinin özellikle iki hükmünün Anayasaya ve Ceza İnfaz Kanununa net bir şekilde aykırı olduğu görülmektedir. Şöyle ki; 1) Yönetmelik m.72/2-d’ye göre; hükümlü ile görüşmek için ceza infaz kurumlarına gelen avukatların, yanlarında getirdikleri belgelerin ve dosyaların savunmaya ilişkin olup olmadığına dair yazılı beyanları alınacak, savunmaya ilişkin olduğu beyan edilen belgeler ve dosyalar hiçbir şekilde incelenemeyecektir. Bu durum, avukatın yanında getirdiği ve hükümlü ile doğrudan ilgisi bulunan diğer hukuki uyuşmazlıklara ilişkin belgeler ve dosyalar hakkında da uygulanacaktır. Bu hüküm ilk bakışta; savunma belgelerinin hiçbir şekilde incelenemeyeceğine dair güvence vermesi itibariyle lehe gibi gözükse de, yanında getirdiği belgelerin savunmaya ilişkin olup olmadığına dair avukatın yazılı beyan verme zorunluluğunu öngörmesi itibariyle kabul edilemez bir hükümdür. Yönetmeliğim (ç) bendinde; görüşme sırasında, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlünün verdiği belgeleri ve ya belge örneklerini, dosyaların ve aralarında geçen konuşmaya ilişkin tuttukları kayıtların incelenemeyeceği, hükümlünün avukatıyla yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağı, Ceza İnfaz Kanunu m.59/4’e uygun biçimde belirtildikten sonra, yasal dayanağı olmayan (d) bendi getirilerek, savunmaya beyan mecburiyeti, bir tür denetim keyfiliği, beyan sonrasında savunma ile ilgili görülmediğinden bahisle avukatın bazı belgeleri hükümlü ile görüşürken yanına alamayacağına dair sübjektif takdire bağlı uygulamanın yolu açıldığından, Ceza İnfaz Kanunu m.59’da dayanağı olmayan bir hükme yönetmelikte yer verilmesinin yanında, Anayasa m.36 ile güvence altında bulunan hak arama hürriyeti ile tutuklular bakımından ek olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile korunan savunma hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma ve bir avukatın yardımından yararlanma haklarının ihlale uğraması kaçınılmazdır. Normlar hiyerarşisi gereğince; Avukatlık Kanunu, Ceza İnfaz Kanunu ve diğer kanunlarda bu yönde bir zorunluluk olmadığı halde, bir yönetmelik hükmü ile avukatın yazılı beyanda bulunacağının düzenlenmesi mümkün değildir. İlkesel olarak; bir avukatın ceza infaz kurumlarında gelmesinin sebebi “savunma” olup, savunmanın bu şekilde takip edilmesi mümkün değildir. Yönetmelikle bu tür bir kısıtlamanın ve mecburiyetin avukatlara getirilmesinin sebebi ve bundan beklenen üstün yarar ne olabilir? Bu kısıtlamaya karşılık; hükümlünün, tutuklunun ve onları temsil eden avukatlarının hak ve yetkilerini koruyan hangi usulüne yönelik bir güvence tanımlanmıştır. Hem İnfaz Kanununa ve hem de Anayasa ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olan (d) bendi bir an evvel kaldırılmalıdır. Bu hükmün, yani avukatla görüşme hakkının İnfaz Kanunu m.116 uyarınca tutuklular bakımından uygulanacağı ileri sürülecek olsa dahi, 116. maddenin 1.fıkrasının son kısmında yer alan “…hükümlerin tutukluluk hali ile uzlaşır yanları tutuklular hakkında da uygulanabilir” ibaresi sebebiyle, bu getirilen kısıtlamanın tutuklulukla ve “suçsuzluk/masumiyet karinesi” altında yargılanan hakları ile uyumlu olabilmesi mümkün olmadığından, Yönetmeliğin m.72’de bulunan ve hatalı olduğunu söylediğimiz tutuklular hakkında tatbiki hiçbir şekilde mümkün değildir. Hatta yasal dayanağı İnfaz Kanunu m.59/2’de hükümlüler yönünden bulunsa bile, “ancak güvenlik nedeniyle görüşmenin görülebileceği bir şekilde yapılır” hükmü de, yalnızca hükümlülere uygulanabilir, fakat tutukluluk hali ile bu kısıtlama uzlaşmayacağından, bu tedbir avukatları ile görüşmesi sırasında tutuklulara uygulanamaz. 2) Yönetmelik m.72/2-e’ye göre; Türk Ceza Kanunu m.220 ile Kanunun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümleri ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda düzenlenen suçlardan hükümlü olanların avukatları ile yapacakları görüşmelerde, avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar ile avukatın hükümlü ile görüşmesinde tuttuğu el yazısı notları aranabilecektir. Yönetmelik m.72/8’in atfıyla; Ceza İnfaz Kanunu m.9/3 uyarınca yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile yukarıda sayılan istisnai suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık olarak avukatı ile görüşen hükümlüler yönünden de bu uygulama geçerli olacaktır. Yönetmelik m.72/2-e, net bir şekilde Ceza İnfaz Kanunu m.59’a aykırıdır. Kanunun 59. maddesi incelendiğinde; kural olarak, hükümlü ve avukatının görüşmesi sırasında hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağı, bu durumun istisnası olarak; Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararı uyarınca, üç ay süreyle görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarında geçen konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulabileceği veya görüşmelerin günlerinin ve saatlerinin sınırlandırılabileceği, Ceza İnfaz Kanunu m.9/3 uyarınca yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler yönünden de bu istisnaların uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Görüleceği üzere; Yönetmelik m.72/2-e, avukatın istisna olarak sayılan suçlardan hükümlü olan kişi ile yapacağı görüşmeler için yanında getirdiği belgelerin ve dosyalar ile görüşme sırasında el yazısı ile aldığı notların fiziki olarak aranabileceğini düzenlemekle, Ceza İnfaz Kanunu m.59’da yer almayan kısıtlamalara yer vermektedir. Bu durum; Anayasa 2, 6, 9, 11 ve 124’e açıkça aykırıdır. Savunmaya; kanuni dayanağı olmaksızın ve Ceza İnfaz Kanununu genişletmek suretiyle müdahale edilmesi mümkün olmayıp, Yönetmeliği bu hükmü “keenlemyekün”, yani yoklukla maluldür. Kanunda yer almayan bir düzenlemenin yürütmenin genel düzenleyici işlemi ile bu şekilde genişletilmesi; “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ve normlar hiyerarşisine aykırı olup, ayrıca savunma hakkını da ihlal etmektedir. Belirtmek isteriz ki; Yönetmelik m.72’nin bazı hükümlerinin yoklukla malul kabul edilmesi zorunluluğu, bu konuda daha sonra Ceza İnfaz Kanununda yapılacak bir değişiklikle bertaraf edilemez. Benzer hükümlerin Ceza İnfaz Kanununa eklenmesi suretiyle Yönetmeliğin bu hükmünü hukuken geçerli tutma çabası, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa m.36 ile güvence altına alınan savunma hakkı yönünden Anayasaya ve İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı gündeme getirecektir. Yönetmelik ile getirilen bu yoklukla malul düzenlemelerin, tutuklular hakkında da uygulanma ihtimaline karşı önemle ifade etmek isteriz ki; Ceza İnfaz Kanununun 116. maddesinde, tutuklular hakkında da uygulanacak hükümler sayılırken Kanunun 59. maddesine atıf yapılmış olup, Kanunun 59. maddesinde yukarıda izah edildiği üzere bir kısım suçlardan hükümlülerin avukatı ile yapacağı görüşme kayıtlarına dair avukatın el yazısının, avukatın yanında getirdiği ve savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belgelerin ve dosyaların incelenebileceğine dair hüküm yer almadığından ve Ceza İnfaz Kanunu m.116’da da Yönetmeliğe atıf yapılmadığından, Yönetmelikle getirilen bu kısıtlamanın tutuklular yönünden uygulanması mümkün değildir. Bu görüşümüze karşı; Yönetmelik m.72/2-e’nin, Ceza İnfaz Kanunu m.59 kapsamına giren herkesi bağlayacağı, bu sebeple tutukluların da görüşme yaptığı avukatın savunma belgelerinin ve dosyalarının, görüşmede kayda aldığı el yazılı notlarının incelenebileceği ileri sürülebilir. Bu görüşün kabulü mümkün değildir. Çünkü mevcut düzenlemelerde; Ceza İnfaz Kanunu m.59 son derece net olup, Kanunun 116. maddesi sadece Kanun hükümlerine atıf yaptığından, bir başka ifadeyle “Kanunun … maddeleri ve ilgili diğer mevzuat” şeklinde bir hükme yer verilmediğinden, tutuklular yönünden bu uygulamanın yasal dayanağı olmaksızın yorum yoluyla genişletilmesi kabul edilemez. Kaldı ki; kısıtlamalar İnfaz Kanunu m.116’nın son kısmında yer alan, “düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk halinde uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir” şartı nedeniyle, tutuklulukla ve tutuklunun hakları ile uzlaşmayan yazımıza konu kısıtlamaların tutuklular hakkında tatbiki kabul edilemez. Son olarak; yeni bir hüküm olmamakla birlikte, Ceza İnfaz Kanunu m.59/5 ile Yönetmelik m.72/3’de öngörülen “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.” hükmünün, sadece hakkında bu yönde tespit yapılan avukat ile hükümlünün görüşmesinde uygulanması gerektiğine dair açıklayıcı bir değişiklik yapılması gerektiğini, aksi halde hakkında maddede belirtilen fiillerin gerçekleştirildiği hususunda tespit yapılmayan görüşmeler sebebiyle, aynı hükümlü ile görüşe gelen bir başka avukatın da görüşmelerinin izlenmesi ve kaydedilmesi ile belgelerine, dosyalarına ve avukatın tuttuğu kayıtlara elkoyulabilmesi, görüşmelerinin gün ve saatlerinin sınırlandırılabilmesinin kabul edilmesi, hakkında bu şekilde bir tespit yapılmayan başka bir avukat yönünden “sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırı yaptırım niteliğinde bir tedbir olacaktır. Bu konuda düzenlemelerin hükümlü yönünden yorumlanması gerektiği, bu sebeple o hükümlü ile görüşecek tüm avukatlar yönünden anılan tedbirlerin tatbik edilebileceği karşı ileri sürülebilir ki, kanaatimizce hakkında maddede belirtilen şekilde olumsuz bir tespit yapılmayan avukatın hükümlüye savunma hakkının kullanılmasında verdiği hukuki desteğin bu şekilde genişletici ve isabetsiz bir yorumla baskı altına alınmaması gerekir. Hükümlünün; gerek olağanüstü kanun yolları başvurma ve gerekse infaz uygulamalarına ilişkin hukuki yollara başvuru hakkı bulunduğu ve savunma hakkının devam ettiği gözetilerek, sadece bir avukatı ile yaptığı görüşmede yukarıda belirtilen izleme, kayıt etme, belgelere elkoyma tedbirlerinin uygulanmasını gerektiren şekilde olumsuz bir tespit yapıldığından bahisle, hükümlünün bir başka avukatı ile görüşmesinde bu tedbirlerin uygulanmaması, aleyhe uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla bu konuda açıklayıcı yasal değişikliğe gidilmesi veya Kanunun 59. maddesinin 5. fıkrası ile Yönetmeliği 73. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hakkında hükümlü veya tutukluyla görüşme yaparken tespit edilen avukatla bu sınırlamanın uygulanması isabetli olacaktır. Aksi halde; konuyla ilgisi olmayan ve temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunacak avukata da sınırlama getirilmiş olacaktır ki; burada avukat yönünden maksat aşılmış olacaktır.