İfade Hürriyetinde “Kamu Görevlisi” ve Kabul Edilebilir Eleştiri Sınırı
28.08.2018 / Av. Nilüfer YENİCE

Bireyin manevi varlığını oluşturan “şeref”, “saygınlık”, “onur” gibi kişisel değerlerini hiçe sayan, şahsa matuf eleştiriden öte, “taciz” boyutuna varan, suç isnadı içeren, provokasyon amacı taşıyan, toplum nazarında küçük düşürüp rencide etmek isteğiyle ortaya atılan asılsız beyanlar, ifade hürriyetine tanınan hukuki korumadan faydalanamaz. Ancak politikacılar ve kamuya mal olmuş kişilerin; kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında öncü nitelik taşıdığı kabul edilen, demokratik çoğulculuk açısından tahammül edilmesi gereken ağır eleştirilere, rahatsız edici olsa bile katlanma yükümlülüğü vardır. Siyasetçilerin kullandıkları yetkilerle ilgili konularda kendilerine yöneltilen sert eleştirilere tahammül sınırının, sade vatandaşa göre daha yüksek olduğu kabul edilmiştir. Çünkü siyasilere ilişkin yapılan bilgilendirme ve eleştirilerin cezalandırılması “caydırıcı etki” doğurarak, toplum ve kamuoyunda farklı seslerin susturulmasına yol açabilecek ve cezalandırılma korkusu çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilecektir.

İşbu sebeple emsal Anayasa Mahkemesi (AYM) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında; politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğu hatırlatılarak, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında, kabul edilebilir eleştiri sınırının, kamuya mal olmuş bir siyasetçi için daha geniş olduğu, siyasetçilerin fiil ve davranışlarının, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların ve özellikle siyasi rakibinin sıkı denetimine tabi olduğu kabul edilmiştir. Bir siyasetçinin, özellikle de eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman, daha fazla hoşgörü göstermesi gerekir. Elbette özel yaşamının dışındaki alanda bile siyasetçinin de itibarını koruma hakkı vardır. Ancak ifade hürriyetine getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kılmaktadır ve bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.

Bununla birlikte İHAM ve AYM; kamu görevlileri bakımından farklı bir tutum sergilemekte ve kamu görevlilerinin kabul edilebilir eleştiri sınırını, sade vatandaşlar gibi görmese de, siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş olmadığını, kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiğini, bunun ise kamu görevlilerini asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabileceğini vurgulamaktadır.

Aşağıda emsallerine yer verdiğimiz kararlarda; siyasi kimliğinden bahisle, sade vatandaşa göre tahammül sınırı daha geniş olan ve katlanma yükümlülüğü daha fazla olan politikacılar için öngörülen içtihadın, “kamu görevlisi” sayılanlar için aynı derecede geçerli olmadığı kabul edilmiş olup, başvuru konusu kararlarda ifade hürriyetinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.



İHAM’ın 21.01.1999 tarihli ve 25716/94 sayılı Janowski/Polonya kararında; memurların söz ve davranışını, politikacılar kadar geniş bir şekilde kamu denetimine açmadığı kabul edilmiş, memurların görevlerinde başarılı olmaları için, görevlerini yaptıkları sırada sözlü saldırılara karşı korunmaları gerektiği belirtilerek, emsal yargı kararıyla “kamu görevlisi” sayılan Belediye Başkanı müşteki bakımından, politikacılar kadar geniş bir tahammül sınırının öngörülemeyeceği ve katlanma yükümlülüğünün artırılamayacağı kabul edilmiştir.

Kamu görevlileri için öngörülen bu istisnai içtihat; Lesnik/Slovakya kararında[1] ve yine İHAM’ın yakın tarihli (18.02.2014) ve 43912/10 başvuru numaralı Jalba/Romanya kararında da benimsenmiştir. İHAM’ın 18.02.2014 tarihli ve 43912/10 başvuru numaralı Jalba/Romanya kararını özetleyecek olursak; bir kamu görevlisinin itibarının yeterince korunmamış olması nedeniyle, İHAS m.8’den hareketle ihlal kararı verildiği görülecektir. Somut olayda başvurucu, Galati Belediye Başkanlığı’nda teknik birimin başkanı olarak görev yapmaktadır. Yerel bir gazete olan Antidotul’da, gazeteci olan T.G. “Belediye Başkanlığında iki kurnaz Galati ′deki maxi-taxi mafyasını koruyor” başlıklı bir makale yayımlamıştır. Bu başlık altında başvurucunun fotoğrafına şu ifadelerle birlikte yer verilmiştir; “Enayiler Jalba’ya boşuna şikayet ediyorlar”. Makale, başvurucunun daha önce Belediyede ulaştırma müdürü olduğu bilgisinin verilmesiyle başlamıştır. Daha sonra gazeteci, gerçek olduğunu iddia ederek bir dizi olay aktarmıştır. Gazeteciye göre başvurucunun halefinin oğlu, bölgede bulunan maxi-taxi ulaşım sağlayıcılarının en büyük şirketlerinden biri olan S. Şirketinde müdür olarak istihdam edilmiştir ve bu bir tesadüf değildir. Bunun amacı Şirketin yol güvenliğini ve karlılığını garanti altına almaktır. Ayrıca başvurucunun bu tür sinsi işlerde yer alan eski bir tilki olduğu ve maxi-taxi güzergahında faaliyet yapan birçok aracın sahibi olduğu belirtilmiştir. Son olarak başvurucunun ulaşım hizmetlerinin gelişimiyle değil, banka hesaplarını doldurmakla meşgul olduğu gibi kimi iddialarda bulunulmuştur. Başvurucu Jalba’nın açtığı tazminat davası ilk derece mahkemesince kabul edilmesine rağmen; bu karar, gazetede yer alan ifadelerin “ifade özgürlüğü” kapsamında yer aldığı gerekçesiyle Bölge Mahkemesi tarafından bozulmuştur. Ayrıca başvurucunun iftira dolayısıyla ceza davası açılması gerektiği yönündeki şikayeti de iftiranın ceza hukuku kapsamında suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle yerel Savcılık tarafından kabul edilmemiştir.

İHAM olgu isnadı ve değer yargılarının ifade edilmesi arasında ayrım yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Galati Bölge Mahkemesi’nden farklı olarak İHAM, bu davadaki iddiaları “değer yargısı” olarak görmemiştir. İHAM; kamu görevlilerinin katlanmaları gereken eleştiri marjının sıradan vatandaşlara göre daha geniş olduğunu, ancak bu olayda başvurucuya yönelik yolsuzluk ve hukuksuzluk iddialarının onun performansını etkileyebileceğini belirtmiştir. Yargılamalar esnasında iddiaların doğruluğuna ilişkin bir kanıt sunulmamış, mahkemelerin de bu yönde bir tespiti olmamıştır. İHAM’a göre makaledeki ifadeler kabul edilebilir sınırları aşmıştır. İHAM; gazetecinin ifade özgürlüğünün başvurucunun itibarının korunmasına nazaran ağır basmasıyla ilgili olarak Bölge Mahkemesi’nin ileri sürdüğü gerekçelerin yetersiz olduğuna ve İHAS m.8 uyarınca özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.



Yine 04.04.2006 tarihli ve 33352/02 başvuru numaralı Keller/Macaristan kararında İHAM; başvurucunun hiçbir delile dayanmadan yaptığı açıklamalar ile davacının şöhretine ve yaklaşan seçimler ışığında politik itibarına zarar verdiğine dikkat çekmiş ve “demokratik toplumda gereklilik” kriteri ile ilgili olarak, başvurucunun iddialarının değer yargıları değil, olgusal ve kanıta duyarlı iddialar olduğunu ve başvurucunun bu iddiaları kanıtlamakta başarısız olduğunu kabul etmiştir. İHAM, başvurucunun görevlerini kişisel sebeplerle kasten yerine getirmediği yönündeki iddialarının üst düzey bir kamu görevlisi olan müştekinin dürüstlüğüne olan kamu güvenine zarar verme kapasitesi olduğunu tespit etmiştir.

İHAM’ın kamu görevlileri için öngördüğü bu istisnai içtihadı destekleyecek bireysel başvuru kararı ise; AYM Birinci Bölümü’nün 2014/5761 numaralı ve 10.05.2018 tarihli “Nihat Durmuş ve Durmuş Ofset Gaz. Bas. Yay. Mat. Kül. ve Spor Etkinlikleri ve Tic. Ltd. Şti.” kararıdır. Karara konu ifadelerin muhatabı Belediye Başkan Yardımcısı ve Belediye Başkanı’nın özel koruması olup, Belediye Başkan Yardımcısının kamusal yetki kullanan üst düzey bir kamu görevlisi olduğu, Belediye Başkanı’nın özel korumasının ise polis memuru olduğu, başvuruya konu ifadelerin çoğunlukla “kamusal alan” ile ilgili olduğu tespit edilmiştir.

Kararın 53. paragrafına göre; başvurucu gazetecinin iddiaları, kamusal yetki kullanan kamu görevlilerine yönelik olup, iddiaların yoğunluğu ile önem derecesine bakıldığında, Belediye yönetimine olan kamu güvenine zarar verme ihtimalinin oldukça yüksek olduğu görülmektedir. Toplumsal sorunların çözümünde, özellikle kamusal yetki kullanan üst düzey görevlilerin, bulundukları bölgede kamunun güvenine sahip olmaları gerektiği, bu nedenle anılan kişilerin ve özel alanlarının asılsız suçlamalardan korunması gerektiği ve bunun da devletin görevi olduğu ifade edilmiştir. Netice olarak; başvurucu gazetecinin ifade ve basın hürriyetinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

“Kamusal yetki kullanan görevliler” bakımından inceleme yapan AYM’nin 16.07.2014 tarihli ve 2012/1184 başvuru numaralı Nilgün Halloran kararında;

Bireyin (somut olayda Üniversitede Profesör olan kişinin) manevi varlığının korunması hakkından faydalanabilmesi için, itibarına yönelen saldırının, belirli bir ağırlık düzeyine ulaşması ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkından şahsen yararlanmasına zarar verici nitelikte olması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun tazminat davasına konu sözlerinde geçen “aşağılık” kelimesinin ise; günümüzde “bayağılık”, “adilik” gibi “düşük nitelikli olma” anlamlarında kullanıldığını kabul ederek, kamusal yetki kullanan görevliye karşı söylenen bu ibarenin, ifade hürriyetinin sağladığı korumadan faydalanamayacağına, başvurucunun ifade hürriyetinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.



Emsal kararlarla desteklediğimiz üzere; politikacılar için öngörülen geniş tahammül sınırı, katlanma yükümlülüğü ve kabul edilebilir eleştiri sınırı, kamu görevlileri için öngörülmemiştir. Kamu görevlileri; tıpkı memurlar gibi, söz ve davranışlarını politikacılar kadar geniş bir şekilde kamu denetimine açmadığı gibi, görevlerini layıkıyla yerine getirmeleri için, görevlerini yaptığı sırada sözlü saldırılara karşı korunmaları gerekmektedir.

Kamu görevlilerine özgü bu istisnai duruma göre; kabul edilebilir eleştiri sınırı, politikacılar için öngörülen eleştiri sınırı kadar geniş olmayıp, politikacılar veya tanınmış/kamuya mal olmuş siyasetçiler bakımından öngörülen içtihadın, “kamu görevlisi” sayılanlar bakımından geçerli olmadığını belirtmek isteriz. Kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları ve asılsız suçlamalara karşı korunmaları gerekmektedir.

Yeri gelmişken; Anayasa Mahkemesi’nin, kamu görevlileri için benimsenen bu içtihada ters düşen, emsal kararlarla örtüşmeyen 2013/5574 başvuru numaralı ve 30.06.2014 tarihli İlhan Cihaner kararına yer vermek isteriz. Başvuruya konu haber tarihinde üst düzey kamu görevlisi (Cumhuriyet Başsavcısı) olan başvurucunun, henüz haberde geçen iddialar sebebiyle tutuklanmadığı bir dönemde; yayımlanan haber sebebiyle kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğü, haberi yayımlayan gazetenin sahibinin de içinde bulunduğu bir soruşturmayı yürüttüğü, bu sebeple haberin mesleki itibarını sarsmayı hedeflediği ve soruşturmanın akıbetini etkileyeceği ileri sürülmüştür.

Savcıların adalet sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olduğunu ve savcıların da diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olmaları gerektiğini belirten AYM; adalet sisteminde görev alan savcılarla birlikte hakimleri ve diğer yargı çalışanlarını asılsız suçlamalardan korumanın devletin görevi olduğunu hatırlatarak, demokratik bir toplumda bireylere, yargı sistemi ve ona dahil olan kamu görevlilerini eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarlarının korunmasını isteme haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması gerektiğini vurgulayan içtihada atıfta bulunmuştur.

Kamu görevlisi için öngörülen bu istisnai içtihadı somut olaydan ayrık tutan AYM; başvuruya konu yazının, haberin yayımlandığı tarihte Cumhuriyet Başsavcısı olan başvurucunun görevine ilişkin olmadığını, aksine hakkında yürütülen ve şüphelisi olduğu bir soruşturma kapsamında tutuklanmasına neden olan olaylara ilişkin bir haber yazısı olduğunu kabul ederek, haberin başvurucunun şahsına hakaret içermediğini, şiddete teşvik etmediğini ve başvurucunun yargı görevini engellemediğini belirterek, kamu görevlisi olan başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

İşbu kararında AYM’nin; kamu görevlileri için öngörülen kabul edilebilir eleştiri sınırı bakımından emsallerine yer verdiğimiz diğer kararlarıyla ve kamu görevlileri için öngörülen içtihatla çelişkili ve istisna teşkil eden bir karar verdiği görülmektedir. Başvurucunun haber tarihinde “kamu görevlisi” sıfatıyla temsil ettiği makamda yargı görevini sürdürdüğü düşünüldüğünde; iddiaya konu eylemler sebebiyle tutuklanmadan önce, tutuklanmasına sebebiyet verecek hadisenin yürüttüğü soruşturmadan kaynaklandığını, dolayısıyla her iki soruşturma arasında illiyet bağı bulunduğunu, bu hususun haber tarihi itibariyle başvurucunun yürüttüğü kamu göreviyle doğrudan bağlantılı olduğunu ve başvuruya konu haberin de başvurucunun görevine ilişkin olduğunu belirtmek isteriz.

Netice itibariyle; sözkonusu haberin yargılama faaliyetini engelleme riski bulunduğu, kamu görevlisinin görevini layıkıyla yerine getirebilmesi için, yürüttüğü soruşturmanın akıbeti de gözetilerek, kamu güvenini sarsan sözlü saldırılara karşı korunması gerektiği tartışmasızdır. Bu yönleriyle AYM’nin, kamu görevlileri için öngörülen kabul edilebilir eleştiri sınırını dikkate almayarak verdiği red kararının isabetli olmadığı fikrindeyiz.


Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Nilüfer Yenice


----------------------------

[1] Lesnik/Slovakya (Dördüncü Bölüm), Başvuru No: 35640/97, İHAM 2003-IV, p.53.