Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - İHAM ve Anayasa Mahkemesi’nden HAGB’ye Farklı Bakış
İHAM ve Anayasa Mahkemesi’nden HAGB’ye Farklı Bakış
07-12-15 / Ersan Şen

A. İHAM’ın HAGB ile ilgili kararları; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) konusunda 5 Haziran 2012 tarihli Eski – Türkiye ve 9 Nisan 2013 tarihli Böber – Türkiye kararlarını vermiştir. Her iki kararda İHAM, HAGB’yi kapsayacak şekilde “İşkence yasağı” başlıklı İHAS m.3’ün ihlal edildiğine hükmetmiştir. İHAM bu kararlarında, HAGB müessesesini sert bir dille eleştirmiştir. Mahkeme HAGB’yi, en çok önem verdiği konu olan işkence ve kötü muamele yasağını ihlal edenlerin cezalandırılmalarının önüne geçen bir müessese olarak kullanılmakla nitelendirmiştir. 1. 5 Haziran 2012 tarihli Eski – Türkiye Kararı: İHAM tarafından karara bağlanacak konu; ulusal makamların, başvurana kötü muamelede bulunmakla suçlanan polis memurlarının soruşturulması ve bu kişilerin cezalandırılmasına yönelik olarak yetkileri dahilinde her şeyi yapıp yapmadıkları, yaptılarsa da ne dereceye kadar yaptıkları ve bu kişilere yeterli ve caydırıcı yaptırımlar uygulayıp uygulamadıklarını tespit etmektedir. Mahkemenin içtihadına göre; bu tür cezaların ertelenmesi, mahkumiyet hükümlerinin etkisiz kalmasına yol açtığından, kuşkusuz “kabul edilemez tedbirler” kategorisine girmektedir. Bu hususta, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi ile düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ilkesi, cezanın infazının ertelenmesinden daha güçlü bir etkiye sahiptir ve sanıkların cezadan muaf tutulması ile sonuçlanmaktadır. Bunun nedeni; ilk müessesenin, sanığın erteleme hükmüne uyması halinde, kararı ceza dahil tüm sonuçları ile ortadan kaldırması, ancak ikincinin uygulanmasında, karar ve karara dayalı mahkumiyetin varlığının sona ermemesidir. Dolayısıyla İHAM, Yerel Mahkeme hakimlerinin, verdikleri karar ile somut olayda takdir yetkilerini işlenen ağır hukuka aykırı fiilin hiçbir zaman hoş görülemeyeceği şeklinde değil, sonuçlarını en aza indirgemek için kullandıklarını tespit etmektedir. Yukarıda anılanlar ışığında Mahkeme; polis memurlarının kovuşturulmasında gözlemlenen eksikliklerden ve bu kişilere karşı herhangi bir disiplin tedbirinin alınmamasından dolayı Sözleşmeci Devletin, Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca usul bakımından yükümlülüklerini yerine getirmediğine kanaat getirir. 2. 9 Nisan 2013 tarihli Böber – Türkiye Kararı: Polis memurları aleyhinde daha sonra yürütülen ceza yargılaması yaklaşık olarak beş yıl sürmüştür. Bu durum sorumlu kişilerin hızlı şekilde cezalandırılmasını geciktirmiştir. Bu sürede, polis memurlarının görevden uzaklaştırıldıklarına ya da yetkililerin bu kişiler aleyhinde disiplin soruşturması başlattığına dair hiçbir belirti bulunmamaktadır. Buna ek olarak İstanbul Ceza Mahkemesi, iki polis memurunun başvurana kötü muamelede bulunmasına karşılık, polis memurları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. İHAM’ın içtihatlarına göre, böyle bir karar hükmü etkisiz kılma sonucuna yol açtığından, hiç şüphesiz “kabul edilemez tedbirler” kategorisine girmektedir. Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, bir cezanın infazının tecil edilmesinden çok daha geniş kapsamlı bir etkiye sahip olduğuna ve suçluların cezasız kalmasına yol açtığına dikkat çekmektedir. Bunun nedeni; ilk müessesenin, sanığın erteleme hükmüne uyması halinde, kararı ceza dahil tüm sonuçları ile ortadan kaldırması, ancak ikincinin uygulanmasında, karar ve karara dayalı mahkumiyetin varlığı sona ermemesidir. Dolayısıyla İHAM, Yerel Mahkeme hakimlerinin, verdikleri karar ile somut olayda takdir yetkilerini işlenen ağır hukuka aykırı fiilin hiçbir zaman hoş görülemeyeceği şeklinde değil, sonuçlarını en aza indirgemek amacıyla kullandıklarını tespit etmektedir. B. Anayasa Mahkemesi’nin HAGB ile ilgili kararları; Anayasa Mahkemesi ise HAGB ile ilgili verdiği iki kararında, İHAM’dan farklı bir yol izlemek suretiyle HAGB’nin ceza etkisinde olduğunu ve caydırıcı işlevinin bulunduğunu ifade etmiştir. 1. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 23.01.2014 tarih ve 262 sayılı bireysel başvuru kararının 65, 66, 87, 88 ve 89. paragraflarında; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat ‘kasten yeni bir suç’ işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış mahkemenin, buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu süre zarfında hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ve bu süre sonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi halinde ise geri bırakılan hükmün aynen açıklanmasına karar verilmesini ifade eder. Bu sebeple, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan ceza davalarında kişiler bir ceza tehdidi altında kaldığından, bu kararlar mahkumiyet olarak değerlendirilmeseler bile ifade ve basın hürriyetine müdahale olarak kabul edileceği açıktır. Somut olayda başvurucu hakkında ceza soruşturması açılmış, ceza soruşturması kovuşturma aşamasına geçmiş ve neticede mahkeme tarafından mahkumiyet hükmü verilerek verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla, ortada ifade ve basın hürriyetine mahkeme kararı yoluyla yapılan müdahale bulunmaktadır. Diğer taraftan, müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlardan biri de uygulanan yaptırımın ağırlığıdır. Somut olayda başvurucuya 10 ay hapis ve 7.080 TL adli para cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları mahkumiyet hükmü niteliğinde olmasalar da beş yıl içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde öngörülen cezaların aynen uygulanması sözkonusudur. Hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamusal meseleleri tartışmaktan caydırıcı bir rol oynayacağı ve otosansüre neden olabileceği gözönünde tutularak, ertelenen cezaların miktarı ve maruz kalınan ceza tehdidinin ağırlığı dikkate alındığında, ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülü olduğu söylenemez. Bu çerçevede, müdahalenin amacının şikayetçinin şeref ve itibarının korunması olduğu kabul edilse bile şikayetçinin bu hakkı ile başvurucunun bir gazeteci olarak ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulduğu sonucuna ulaşılamaz”. 2. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü’nün 08.05.2014 gün ve 2012/1128 sayılı kararının 40. paragrafına göre, “Bu açıdan Mahkemenin sonuç kararı değerlendirildiğinde, başvurucuya yönelen ve Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ağırlık seviyesine ulaşmayan eylemden dolayı soruşturmanın derhal başlayarak, gerekli delillerin toplanması sonucunda makul sürede tamamlandığı, gerçekleşen haksız eylemin mağdur üzerinde oluşturduğu etki ile belirlenen ceza ve beş yıllık denetim yaptırımının orantılı olduğu, birey onuruna ve vücut dokunulmazlığına saygı duyulmasını garanti eden hukuk hükümlerinin ve özellikle de cezai yaptırımların caydırıcı işlevinin mevzuat çerçevesinde etkin bir şekilde uygulanmasının sağlandığı saptanmıştır. Dolayısıyla, somut olayda kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı hakkının korunması kapsamında yürütülen yargılama ve sonucunda verilen kararın etkisiz olmadığı sonucuna varılmıştır”. Sonuç olarak; İHAM, HAGB’nin CMK m.231/5-6’da düzenlenen şartları bakımından işlenen suçun karşılığında cezai niteliği olan bir yaptırım sayılamayacağını kabul etmiştir. İHAM’a göre, bu bir mahkumiyet hükmünün ertelenmesi de değildir. Kaldı ki, mevcut durumda TCK m.51/8’e göre hapis cezasının ertelenmesinde denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçiren kişinin cezası infaz edilmiş sayılırken, HAGB kararının uygulanmasında buna yaklaşabilecek bir sonuç da bulunmamaktadır. İHAM’a göre, nev’i şahsına münhasır bir özellik taşıyan HAGB ceza yerine geçemeyeceği gibi, bir anlamda işlenen suçun cezasından muafiyet öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi ise kararlarında, HAGB’de uygulanan beş yıllık denetim yaptırımının orantılı olduğunu, bu yolla ceza yaptırımının caydırıcı işlevinin etkin bir şekilde uygulanmasının sağlandığını, çünkü HAGB ile sonuçlanan davalarda kişilerin bir ceza tehdidi altında kaldığını belirtmektedir.