Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Kademeli Normalleşme Tedbirleri Genelgesi

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Kademeli Normalleşme Tedbirleri Genelgesi
16.05.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

I- Genel Değerlendirme ve İtirazlarımız

Küresel şirketlerin kazandığı, hemen her şeyin sanallaştığı veya e-ticarete ve internete konu edildiği bir dünyada, sağlık sistemimizle birlikte en önemli meselemiz olan yüz yüze eğitim öğrenimde sınıfta kaldık, alışveriş merkezlerini açtık, okulları açamadık, esnaf zaten dertli, aşılamada yeterli seviyeye bir türlü gelemedik, verilerde yaşanan güven erozyonu ise bunun üzerine tuz biber ekti. Sözde kapatıldık, kapandık, ama aşı nerede, aşılama olmadan kapanmanın kalıcı yararı olabilir mi? Hayır! Hakikaten aşımız nerede, iyi başladığımız söylenen Pandemi sürecinde neden sınıfta kaldık?

Çifte standart içeren uygulamalar yetmezmiş gibi, “Genelge Devleti” anlayışına boğulduk. “Polis devleti ve kanun devleti değiliz, hukuk devletiyiz” derken, “genelge devleti” olmak nereden çıktı?

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde yazan “genelge” kavramının anlamını ve amacını dikkate almadan, yetki, içerik ve eşitlik sorunlarının yaşandığı genelgelerle tedbirler koyduk. Pes ettik mi, hayır etmedik. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesine açıkça aykırı genelge hükümleri çıkardık, bir kanun hazırlayıp çıkarmaya dahi girişmeden, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin veya yetkileri 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na dayanan Sağlık Bakanlığı’nın ve umumi hıfzıssıhha kurullarının yerine geçerek, sırf meşruiyet temelinden hareketle, hukuki bakımından ise sakat genelgeler çıkardık. Şimdi ise, bu Pandemi genelgelerine göre tatbik kesilen idari para cezalarını iptal etmenin derdine düştük. Hukuken sakat bu cezaları esasen yargı iptal etmeli, kanunla iptal ettiğinizde, zaten zedelenmiş hukuk sistemine ve yasaklara toplumun uyma inancı kalır mı? Kalmaz veya en hafif ifadeyle toplumsal inancın özü zedelenir. Bir hukuk devletinin en önemli meseleleri; hukuki öngörülebilirlik, bilinirlik, hukuk güvenliği hakkı, yargıya erişim ve hukuki eşitlik olup, gerisi lafügüzaftır. Hukukla ve yargı ile inatlaşılmaz. Kural; hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre koyulur, bu ilke ve esaslara göre de uygulanır. Konu bu kadar basittir.

Şimdi 17 günlük kapanmadan sonra “17.05.2021 günü itibariyle ne olacak” derken, bir gün önce 01.06.2021 günü sabah saat 5’e kadar geçerli olmak üzere “Kademeli Normalleşme Tedbirleri Genelgesi” yine yetkili makam hatası ile Sağlık Bakanlığı yerine, İçişleri Bakanlığı’ndan geldi. Esasen bu tedbir ve yasaklar genelge ile koyulamaz, ya kanun veya kanuni dayanağa bağlı olarak yetkili bakanlığın ve ilgili kurulların kararları ile olabilir ki, genelge sadece bu kuralların nasıl uygulanacağını gösteren bir kamu otoritesi iç yazışmasıdır. Olağanüstü halin ilan edilmediği bu süreçte kısıtlama yetkisi; TBMM’ye ve 1593 sayılı Kanuna göre Cumhurbaşkanına, Sağlık Bakanlığı ile il ve ilçe umumi hıfzıssıhha kurullarına aittir.

Bana sordular “yeni genelge çıkmazsa ve 17 Mayıs 2021 günü akşamı yeni tedbirler ilan edilirse, bu arada yasaklar devam eder mi, eski genelge bu genelgenin yerini alır mı?” Olmaz dedim, çünkü 17 Mayıs 2021 günü sabah saat 5:00’de bitecek Genelgenin yerine yenisini koyamazsınız, o genelge kendiliğinden uzamayacağı gibi, eski bir genelge de yerini alamaz, bunun için yeni düzenlemeye ihtiyaç var” dedik. Nitekim yeni genelge yukarıda yer verdiğimiz itirazlar eşliğinde yayımlandı.

II- İçişleri Bakanlığı’nın 01.06.2021 günü sabah saat 05:00'a kadar uygulanacağı belirtilen 16.05.2021 tarihli Kademeli Normalleşme Tedbirleri Genelgesi’nde özetle;

1. Sokağa Çıkma Kısıtlaması

Hafta içi (Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe ve Cuma) 21:00-05:00 saatleri arasında, hafta sonları ise Cuma günleri saat 21:00’den başlayıp, Pazartesi günleri saat 05:00’e kadar sokağa çıkma yasağı devam edecektir.

Sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulan işyeri/fabrika/imalathane gibi yerlerde çalışan kişiler yapılan denetimlerde; 29.04.2021 tarih ve 7705 sayılı yazı doğrultusunda, e-devlet platformunda yer alan İçişleri Bakanlığı e-başvuru sistemi üzerinden alınan çalışma izni görev belgesini ibraz etmek zorundadırlar. Ancak belirli teknik hata durumu sözkonusu ise; örneğin 29.04.2021 tarih ve 7705 sayılı yazı ekinde yer alan ve işveren ile çalışanın beyanı/taahhüdü ile elle doldurularak imza altına alınan çalışma izni görev belgesi formu da denetimlerde ibraz edilebilecektir.

Tam gün sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak Cumartesi ve Pazar günlerinde; bakkal, market, manav, kasap, kuruyemişçi ve tatlıcılar 10:00-17:00 arasında faaliyet gösterebilecektir.

İki doz aşısı olan 65 yaş ve üzeri vatandaşlar ile 18 yaş altı vatandaşlar için ayrıca bir kısıtlama tedbiri uygulanmayacak olup, bu vatandaşlar da herkes için uygulanan sokağa çıkma kısıtlamasına tabidir. Aşı hakkı bulunmasına rağmen aşı olmayan 65 yaş ve üzeri vatandaşlar, hafta içi 10:00-14:00 saatleri arasında sokağa çıkabileceklerdir.

2. Şehirler Arası Seyahat Kısıtlaması

Sokağa çıkma kısıtlaması uygulanan süre ve günlerde (hafta içi ve hafta sonunda) şehirlerarası seyahat kısıtlaması uygulanacaktır. Şehirlerarası seyahat kısıtlamasının istisnaları şunlardır:

Sokağa çıkma kısıtlaması uygulanan süre ve günlerde uçak, tren, otobüs gibi toplu taşıma vasıtaları ile yapılacak şehirlerarası seyahatler için ayrıca seyahat izni alması istenmeyecek, şehirlerarası seyahat edeceğini bilet, rezervasyon kodu vb. ile ibraz etmesi yeterli olacaktır. Bu süre ve günlerde seyahat eden kişiler; şehirlerarası toplu taşıma vasıtaları ile ikametleri arasında kalkış varış saatleriyle uyumlu olmak kaydıyla sokağa çıkma kısıtlamasından muaf olacaktır.

Zorunlu bir kamusal görevin ifası kapsamında ilgili Bakanlık ya da kamu kurum veya kuruluşu tarafından görevlendirilmiş olan kamu görevlilerinin (müfettiş, denetmen vb.) özel veya resmi araçlarla yapacakları şehirlerarası seyahatlerine, kurum kimlik kartı ve görevlendirme belgesini ibraz etmek şartı ile izin verilecektir.

Sokağa çıkma kısıtlaması uygulanan süre ve günlerde vatandaşlarımızın özel araçlarıyla şehirlerarası seyahate çıkmamaları esastır. Ancak aşağıda belirtilen zorunlu hallerin varlığı durumunda vatandaşlarımız; bu durumu belgelendirmek kaydıyla, e-devlet üzerinden İçişleri Bakanlığına ait E-BAŞVURU ve ALO 199 sistemleri üzerinden valilik/kaymakamlık bünyesinde oluşturulan seyahat izin kurullarından izin almak kaydıyla özel araçlarıyla da seyahat edebileceklerdir. Seyahat izin belgesi verilen kişiler, seyahat süreleri boyunca sokağa çıkma kısıtlamasından muaf olacaktır.

3. İş Yerlerinin Faaliyetleri

Yeme-içme yerleri (restoran, lokanta, kafeterya, pastane gibi); hafta içi günlerde 07:00-20:00 saatleri arasında gel-al ve paket servis, 20:00-24:00 saatleri arasında ise sadece paket servis, hafta sonlarında ise 07:00-24:00 saatleri arasında sadece paket servis, şeklinde faaliyet gösterebileceklerdir.

4. Eğitim-Öğretim Faaliyetleri

Halihazırda açık olan kreşlerle birlikte anaokulları da faaliyetlerine devam edecek olup, diğer tüm okul ve sınıf seviyeleri için Milli Eğitim Bakanlığı tarafından kamuoyuna duyurulduğu şekilde uygulama sürdürülecektir (Bu uygulama uzaktan eğitim öğrenim şeklinde olacaktır).

5. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Mesai

Cumhurbaşkanlığının 14.04.2021 tarih ve 2021/8 sayılı Genelgesi ile Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığının 27.04.2021 tarih ve 17665 sayılı yazısı doğrultusunda, kamu kurum ve kuruluşlarında uygulanmakta olan 10.00-16.00 saatleri arası mesai sistemi ile uzaktan/dönüşümlü gibi esnek çalışma usulünün uygulanmasına kademeli normalleşme döneminde de devam edilecektir.

6. Konaklama Tesislerine Dair Tedbirler

Sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan süre ve günlerde konaklama tesislerinde rezervasyonu bulunan (bedelinin tamamı ödenmiş olmak kaydıyla) vatandaşlar yönünden, sokağa çıkma ve/veya şehirlerarası seyahat kısıtlamasından muafiyet sağlanacak olup, bu amaçla seyahat edecek vatandaşların denetimlerde rezervasyon ve ödeme belgelerini ibraz etmeleri gerekecektir.

Belirtmeliyiz ki konaklama tesislerinde; şehirler arası karayolları üzerinde bulunan dinlenme tesisleri (yerleşim sahası içerisinde bulunanlar hariç) ile konaklama tesislerinin (otel, motel, apart otel, pansiyon vb.) içerisinde bulunan yeme-içme yerleri (sadece konaklamalı müşterilerle sınırlı olacak şekilde) aynı masada aynı anda en fazla 2 kişiye servis açılması kaydıyla hizmet verebileceklerdir.

Konaklama tesislerinin kapalı alanlarında bulunan eğlence merkezleri kapalı tutulacak, bu alanlarda müşteri kabul edilmeyecektir, tesislerinin açık alanlarında toplu eğlence şeklinde etkinliklere kesinlikle izin verilmeyecek, bu yerlerde yoğunlaşmanın önüne geçilebilmek adına fiziksel mesafe kurallarına azami özen gösterilecektir.

III- Sonuç

Yeni Pandemi Genelgesinde kimin, ne zaman aşılanacağına dair bir hükmün bulunmadığı, bu konunun Sağlık Bakanlığı’na ve Sağlık Bakanına bırakıldığı, en dikkat çekici iki düzenlemenin ise, eğitim ve öğrenimin yüz yüze yapılmamasının ve konaklama tesislerine getirilen yüzde yüz serbestliğin olduğunu belirtmek isteriz.

Konaklama tesisleri ile ilgili 8. madde incelendiğinde; otellerde havuza girmek, su kaydırağını kullanmak, barlara ve restoranlara gitmek, alkol almak veya diskotek de eğlenmenin yasaklanmamıştır. Otel, dinlenme tesisi veya tatil köylerinde deyim yerindeyse ne yaparsan serbest, bunların dışında kalan yerlerde kısıtlamaların devam edeceği anlaşılmaktadır. Çifte standart mı? Evet, çünkü dış ve iç turizme ve bu sektörden gelecek paraya ihtiyacımız var.

Konaklama tesislerinin sadece yabancı turiste değil yerli turiste de serbest olacağı görülmektedir. Konaklama tesislerinin kapsamına giren tüm yerlerde günlük yaşam ve iktisadi faaliyetler sınırsız bir şekilde devam edecek, buradan elde edilecek gelire ihtiyaç olduğunda tartışma yok, fakat bunun ne kadar “hukuk devletine” ve “eşitlik” ilkesine uygun olduğunu düşünmek gerekir. Genelgeye göre, tercihimizi ekonomiden yana yaptığımız anlaşılıyor. Bir taraftan 1 Haziran 2021 tarihine kadar dışarıya “kapandım, tedbirler üst seviyede” denilirken, diğer taraftan 1 Haziran 2021 tarihi itibariyle -aksi bir durumla karşılaşılmazsa- ülkede tüm günlük faaliyetlerin serbestleşeceği anlaşılmaktadır.

Bununla beraber; Genelgenin 1.6. maddesinde, “Aşı hakkı bulunmasına rağmen aşı olmayan 65 yaş ve üzeri vatandaşlarımız ise hafta içi günlerde sadece 10.00-14.00 saatleri arasında sokağa çıkabilecekler olup, hafta sonları tam gün sokağa çıkma kısıtlamasına tabi olacaklardır.” şeklinde düzenlenen hüküm, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Bu hususta yapılacak kamusal müdahaleler, ileride sıkıntıya yol açabilir ve yargılamaya konu edilebilir.

Yine Genelgenin 1.6. maddesinde yer alan, “Sokağa çıkma kısıtlamasına tabi olup olmadığına bakılmaksızın 65 yaş ve üzeri vatandaşlarımız ile 18 yaş altı gençler ve çocuklarımız kademeli normalleşme döneminde şehir içi toplu ulaşım araçlarını (metro, metrobüs, otobüs, minibüs, dolmuş vb.) kullanamayacaklardır.” hükmünün de, Anayasa m.13’e aykırı olduğu, 65 yaş ve üzerinde olan veya 18 yaş altında bulunan bireylerin toplu ulaşım araçlarını kullanma haklarının Genelge ile sınırlandırıldığı, yukarıda yer verdiğimiz üzere bu tür sınırlamaların ancak kanunla koyulabileceği, genelge ile sınırlama yapılamayacağı, genelgelerle yasak koyulabilmesinin mümkün de olmadığı, konu Anayasa m.10’un güvencesinde olan “eşitlik” ilkesi açısından sorunlu olsa da, bunun “hukuki eşitlik” kavramı ile aşılması mümkün gözükmekle birlikte, kısıtlamanın meşru temele ve üstün kamu yararına dayandırılması gerektiği, en önemlisi de yasağın veya sınırlamanın mutlaka kanunla getirilmesi zorunluluğu gözardı edilmemelidir.

Yeri gelmişken; bu Genelge ve diğerlerinde ciddi bir kelime ve anlam hatasına düşüldüğü görülmektedir ki, “ikamet” kavramı, oturma anlamına geldiği halde, Genelgede “ikametgah” yerine kullanılmış, Genelgenin altı ayrı yerinde bu hataya düşülerek, “ikamet’’ kelimesi “konut” yerine kullanılmıştır. Genelgede yer alan bu kavram hatası düzeltilmelidir. Çünkü İçişleri Bakanlığı’ndan yayımlanmış bir metnin, Türkçe ve kavramları itibariyle hatasız ve eksiksiz olması beklenir.