Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Kovid-19’a Karşı Aşı Zorunluluğu Getirilebilir mi?

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Kovid-19’a Karşı Aşı Zorunluluğu Getirilebilir mi?
02.08.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Kovid-19; uluslararası boyutlara ulaştığından ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından da pandemi olarak ilan edildiğinden, bu hastalığın salgın haline geldiği tartışmasızdır. Şu an için Kovid-19’un mutlak tedavisinin bulunamadığı, yalnızca birkaç türde inaktif ve aktif aşıların geliştirildiği, aşı üretimlerinin birden fazla ülkede yapıldığı, bunlardan bazılarının “aşı adayı” sayıldığı, bu aşıların tatbik edildiği, bizde de Kovid-19’a karşı aşılamanın aralıksız sürdürüldüğü, zorunlu değil, teşvik edici aşılama yönteminin uygulandığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin de Kovid-19’a karşı Turkovac adıyla bir aşı geliştirmek üzere olduğu, yapılan resmi açıklamalara göre farklı türde ve nitelikte aşıların Kovid-19 pandemisinin yayılmasının önlenmesi ve tehlikeli salgın hastalık düzeyinin azaltılmasında yegane çare olarak görüldüğü anlaşılmaktadır.

Türk Hukuku incelendiğinde;

Aşı uygulaması, ancak vücut bütünlüğüne karşı gerçekleştirilecek bir müdahale ile uygulanabildiğinden Anayasanın, “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin kapsamına girmektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha (Genel Kamu Sağlığı) Kanunu’nun 1. maddesinde, halkın sağlığına zarar veren tüm hastalıklardan veya sağlığa zarar veren çeşitli olaylardan korunmasını sağlama ile gelecek nesillerin sağlıklı yetişmesi için gerekenleri yapma görevi Devlete yüklenmiştir. Zorunlu aşı, Anayasa m.20 ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliğini de ihlal etmez. 20. maddenin 2. fıkrasında “genel sağlık” bir sınırlama sebebi olarak sayılmıştır.

Belirtmeliyiz ki; tehlikeli salgın hastalık kabul edilen Kovid-19’a karşı getirilecek aşı zorunluluğu, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun olup, Anayasa m.17 ve m.20/2 dikkate alınarak, kanuni dayanakla getirilebilir.

1593 sayılı Kanunun 72. maddesi uyarınca, hasta olanlara veya hastalığa maruz bulunanlara aşı zorunluluğu getirilebilir. Hasta olanlara bu zorunluluğun getirilebileceği açık olmakla birlikte, henüz hasta olmayanlara da bu zorunluluğun getirilip getirilemeyeceği, “hastalığa maruz bulunmak” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiğine göre belirlenmelidir.

Türk Dil Kurumu’na göre “maruz bulunmak”; bir olayın veya bir durumun etkisinde bulunmaktır. Kovid-19 virüsünün hızlı bir şekilde yayılması ile hasta sayılarının her geçen gün artması ve hastalığın hızlı yayılma süreci, bozulan kamu düzeni ve esenliği gözönüne alındığında, hastalanmasalar bile Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm vatandaşlarının bu virüse maruz kaldığını/bulunduğunu söylemek mümkündür. 1593 sayılı Kanunun 27, 64 ve 72/1-1. maddeleri uyarınca zorunlu aşı uygulaması getirilebilir.

Anayasanın ilgili hükümleri ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda işaret edilen düzenlemeler doğrultusunda, olası bir zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi halinde, Anayasaya aykırılığın oluşmayacağı sonucuna varılabilir.

Kovid-19; 1593 sayılı Kanunun 57. maddesinde sayılan hastalardan olmamakla birlikte, aynı Kanunun 64. maddesinin atfıyla, 57. maddede sayılan hastalıklardan birisi zuhur ettiğinde veya zuhurundan şüphelenildiğinde alınacak tedbirlerin tatbik edilebileceği hastalıklardan birisi olup, Kanunun 72. maddesinde sayılan tedbirlerin tatbiki kapsamına girer. Tehlikeli salgın hastalık olan Kovid-19’a karşı 1593 sayılı Kanun ile yetkili kılınan makam ve kişilerin tedbir alıp yasak koyabilmesi ve bu yasaklara uyulmayanlar hakkında Kanunun 282. maddesinde gösterilen idari yaptırım uygulanması mümkündür.

İdari yaptırımların yanında, “Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma” başlıklı 195. maddenin tatbiki de ayrıca gündeme gelebilir. Bu maddeye göre; “Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Ancak tehlikeli salgın hastalıklara karşı, hem 1593 sayılı Kanunun ve hem de Türk Ceza Kanunu’nun yetersiz kaldığı, hastalıktan korunma, hastalığın önlenmesi ve bertaraf edilmesi bakımından yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu görülmektedir.

Aşı zorunluluğu getirilecekse, bunun türlü yöntemleri vardır. Doğrudan zorunluluk, yani idari veya adli yaptırıma bağlı zorunluluk getirilebileceği gibi, aşı zorunluluğunu yerine getirmeyenler hakkında bazı tedbirlerin ve yasakların tatbikine dair kararlar alınabilir. Yine aşı olmaya teşvik edicilik, zorunlu aşı uygulamasının bir alternatifi olarak gösterilmektedir. Önemli olan aşının; Kovid-19’un önlenmesinde, yayılmasının azaltılmasında ve ortadan kaldırılmasında temel çözüm yöntemi olduğuna ve yan etkisinin olmadığına dair açıklamaların toplumu ve bireyleri ikna edici şekilde yapılmasıdır.

Zorunlu aşı uygulaması, Cumhurbaşkanı ve Sağlık Bakanlığı tarafından bölgesel veya ulusal düzeyde getirilebilir. Ancak Kovid-19’un yayılma hızı ve taşıdığı riskler dikkate alındığında, bu uygulamanın bölgesel olarak getirilmesinin bir anlamının olmayacağı aşikardır. Zorunlu aşı ve bu zorunluluğun nasıl sağlanacağı konusunda alınacak tedbirlerle ilgili pandeminin ağırlığına göre her ilde ayrı yöntem izlenebilir. Bu konuda il umumi hıfzıssıhha meclisleri yetkilidir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Solomakhin v. Ukrayna başvurusunda; tıbbi müdahalenin özel hayata müdahale teşkil ettiğini, ancak olayda bu müdahalenin kanunla öngörüldüğünü ve genel sağlığın korunması için getirildiğini, dolayısıyla hastalığın yayılmasını önlemek için getirilen bu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olabileceğini kabul etmiş ve birey karşısında, kamu sağlığının menfaatinin üstün tutulmasının ihlal oluşturmayacağını ifade etmiştir.

İHAM yaşama hakkına ilişkin incelemesinde, devletin pozitif yükümlüğüne uygun davranıp davranmadığını değerlendirirken; yetkililerin fiil ve ihmallerinin iç hukuka uygunluğunu, gerekli araştırma ve çalışmaların yapılıp yapılmadığını ve ulusal karar verme süreçlerini de ele almaktadır. Pandemiden kaynaklanan zorunluluk nedeniyle gerekli testler yapılmadan bu aşı uygulandığı ve aşılamanın yan etkilerinin ortaya çıktığı durumda, Devletin pozitif yükümlülüğünden kaynaklanan sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

Bu düzenlemeler ve içtihatlar ışığında zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi mümkündür. Prensip, insan vücuduna gereksiz müdahalelerin yapılmaması ve bireyin izni olmaksızın aşı veya tıbbi müdahalenin insana tatbik edilmemesidir. Somut olayda görülen bir zorunluluğun, tehlikeli salgın hastalığın, yani pandeminin ortaya çıktığı durumda, her ne kadar hastalığın tedavisi mümkün olabilse de, bu tedavi sürecinin zor, bazen imkansız ve salgının boyutları sebebiyle tedavi yöntemlerinin yetersiz kaldığı zamanlarda, insan vücudunun virüse karşı bağışıklık kazanabilmesi ve zaman içinde virüsün tümü ile etkisiz hale getirilebilmesi için zorunlu aşı yönteminin kullanılması gerektiği kabul edilmektedir. Kovid-19 hastalığına ve aşıya karşı birçok itirazın gündeme geldiği, sakıncalarının olduğunun iddia edildiği ve bu virüse karşı insanları aşılamanın başka sorunlara yol açabileceği ileri sürülse de, genel kanaatin insanların bu hastalığa karşı aşılanması gerektiği yönünde olduğu söylenebilir. Ancak zorunlu aşı uygulamasının getirilmesi sonrasında hak ihlallerinin ortaya çıkabileceği açıktır. Bu tür ihlallerin önlenebilmesi için, hem tıbbi tedbirler ve hem de zorunlu aşı uygulaması ile sonuçları bakımından daha açık, öngörülebilir ve anlaşılabilir kanuni dayanağa ihtiyaç olduğu görülmektedir.