Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Kripto Para

Av. Beyza Başer Berkün

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Kripto Para
24.04.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Beyza Başer Berkün

Kripto para değeri, kullanıcıların arz ve talep durumuna göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle sistem, aynı zamanda bir tür kripto para platformu/sanal borsa olarak kabul edilebilir.

Daha önce; 27.01.2014 tarihinde “Bitcoin: Elektronik Para” ve 14.05.2016 tarihinde de “Bitcoin Çalınır mı” başlıklı iki yazı kaleme almıştık. Aradan geçen zamanda; kripto para ve bu paraların alım satımlarının yapıldığı kripto para platformu/piyasası, yani aracı kurumlarla ilgili yasal düzenlemeye gidilmediği, bu konuda açık bir yasal boşluğun olduğu, fakat ciddi alınmayan veya muhatap görülmeyen, Devletin kontrolü dışında olan kripto/sanal para ve bunların alınıp satıldığı platform ile aracı şirketlere mesafeli durduğu görülmekle, bilişim sisteminde gerçekleşen önlenemez gelişmelerden dolayı bu sessizliğin bir keyfiliğe, kuralsızlığa, güvence yoksunluğuna, malvarlığına karşı işlenecek suçlardan kişilerin korunmamasına, kripto paranın yasal kaydı ve bu paranın alınıp satılmasına aracılık eden firmaların lisanslandırılmamasına veya ruhsatlandırılmamasına yol açtığı anlaşılmaktadır. Bunun yanında teminat yoksunluğu sebebiyle birçok kişinin mağdur olma ihtimalinin gündeme geldiği, nitekim 21 Nisan 2021 ve 23 Nisan 2021 tarihlerinde iki kripto para platformunun, yani kripto para alışverişine aracılık eden firmanın aniden faaliyetlerine son vermesi sebebiyle ciddi mağduriyetlerin ortaya çıktığı, yasal boşluğun ve bankalar veya sigorta şirketlerinde olan güvencelerden yoksun kripto para alışverişlerinin de dijital/kripto/sanal para olarak nitelendirilen kripto para piyasasında yaşanan olumsuzlukları tetiklediği, güven kaybının yaşandığı, bu hadiselerle bir kez daha hukukun teknik gelişmelerin ve bu gelişmelerden kaynaklanan suçlar ile hukuka aykırılıkları geriden takip ettiğinin görüldüğü, ilk kez 16 Nisan 2021 tarihinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın toplam 6 maddeden ibaret ve 30.04.2021 tarihinde yürürlüğe girecek “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik” adlı bir düzenlemeye gittiği, esasen bu Yönetmeliğin kripto para piyasasına düzenleme ve bu alanda düzen kurma amacından uzak, sırf yasak içerdiği, bunun da kripto para piyasası ve aracı kurumlar üzerinde olumsuz etkisi oluşturduğu görülmektedir. Kanaatimizce; kripto para piyasasını ve alışverişini veya ticaretini yasaklamaktan ziyade, son gelişmeleri de dikkate almak suretiyle bir an evvel yasal düzenlemeye gidilmeli, bu sırada gelir getirici olması açısından da işlem ve/veya kazançtan vergi alınması amaçlanmalıdır.

Esas itibariyle; Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen hırsızlık, güveni kötüye kullanma, bilişim ve dolandırıcılık suçlarının “coin” olarak bilinen kripto paralara göre gözden geçirilip yasal düzenlemeye gidilmesinin gerektiği, “mal”, “taşınır mal”, “gayri maddi varlık” sözlerinden ne anlaşılacağının “kanunilik” ilkesi uyarınca açıklanması, kripto para piyasası ile ilgili koruyucu ve ciddi cezalar öngören yasal düzenlemelere gidilmesinin lüzumu tartışmasızdır.

İşbu yazımızda; kripto paranın tanımına, kripto para ile ilgili hukuki düzenlemelere ve kripto paranın suça konu olup olmayacağına dair açıklama ve değerlendirilmelerde bulunulacaktır.

I- Kripto Para Nedir?

Kripto para piyasasında bilinen ve nerede ise bu piyasanın adını oluşturan “Bitcoin” bir kripto para birimi olarak kripto para piyasasında yer alan ve bu piyasada aracılık eden firmaların alışverişlerine konu olan bir sanal/elektronik para birimidir.

Kripto para; herhangi bir devlet veya merkez bankası tarafından üretilmeyen, bu sistemi kullanan bireylerin ülkelerin tedavüldeki para birimleri ile satın aldığı veya kendiliğinden ürettiği elektronik/sanal paradır. Bu paraların alınıp satılmasına aracılık eden firmalara da “aracı kurum” denilebilir, fakat uygulamada hiçbir özel statüye ve şarta tabi olmadan, lisanslanmadan ve ruhsatlanmadan, teminatsız bir şekilde ve sırf müşteride oluşturdukları güven duygusuna göre kripto para piyasasında yer alan firmaların faaliyette bulundukları görülmektedir. Bu firmalar esasen o kadar önemlidir ki, yapılan kripto para alışverişleri ve oluşturulan cüzdanlar bu firmaların bilgisinde ve kontrolünde bulunmaktadır. Firmalarla ilgili yasal düzenlemeye gidilmedikçe, oluşturulacak sahte kripto paralar veya müşterinin malvarlığını zarara uğratmak kastıyla yapılan veya yapılmış gibi gözüken işlemler, kripto para firmalarının gerçek kişi temsilcilerinin ceza sorumluluğunu gündeme getirecektir. Ancak belirtmeliyiz ki; Türk Ceza Kanunu’nun klasik hükümleri ile yetinmeyip, kripto para piyasasına hitap eden yasal düzenlemelere gidilmeli ve bu tür paralar hukuk sistemi tarafından tanınmak suretiyle sistemin içine alınmalıdır.

Kripto paranın değeri, kullanıcıların arz ve talep durumuna göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle sistem, aynı zamanda bir tür sanal borsa olarak kabul edilebilir. Devletlerin; kripto parayı elektronik para olarak tanıması ve bu sistemin yaygınlaşması halinde, bu tür paraların değeri daha da artabilir. Ancak sistemin barındırdığı risklerin bu alanda suç işlenmesini kolaylaştıran bir ortam sunması ve kripto paranın yaygınlaşması, fakat değerinin istikrar kazanmaması, mal değeri olarak karşılığının bulunmaması ve suiistimaller dikkate alındığında, değerinin zamanla kullanıcılar tarafından tercih edilmeyecek şekilde azalma ihtimalini de gündeme getirebilir.

Şu an için kripto para, e-ticaret adı ile bilinen internet ortamında yer sağlayıcılar tarafından açılan ve bir anlamda “AVM” olarak tanımlanan alışveriş merkezlerine benzeyen sitelerin içinde yer alan sanal mağazalarda alıcı satıcılar arasında kullanılan bir değerdir. İnternet ortamında yapılan alım satımlarda kullanılan kripto para, gerçekte elle tutulup gözle görülmeyen, herhangi bir matbaa veya darphanede basılmayan para karşılığı değerdir. İnternet ortamında kripto paranın alım satımı yapıldığı gibi, ürün satışlarının karşılığı değer olarak alıcı tarafından satıcıya ödenmekte, satıcı da elde ettiği kripto parayı yine internet ortamında bulunan borsalar aracılığıyla tedavülde olan bir para birimine çevirebilmektedir.

Belirtmeliyiz ki; kripto para ile kontrolsüz alışverişlerin yapılması veya gerçekte yasal gözüken ürünlerin ardına gizlenen yasadışı ürünlerin ticarete, tüketime ve el değişime konu edilmesi mümkündür. Çünkü ulusal ve uluslararası para hareketleri, gerek paranın hareketi ve gerekse gerçekte neyin karşılığında ödendiği konularında kolay takip edilebildikleri halde, kripto paraya dayalı alışverişler için aynı takip ve tespiti yapabilmek pek mümkün değildir. Kazancın vergilendirilmesi ise ayrı bir sorundur. Bu durumda kripto para veya buna benzer sanal para değerleri, uluslararası sözleşmelere konu edilip, ulusların iç hukuklarında düzenlenmeli ve böylece, her türlü para hareketleri kamu kudreti kullanıcısı devletin gözetimi altında yapılmalıdır. Devletler, gelişmelere kayıtsız kalmadan ve hukuki altyapılar oluşturmak suretiyle el değiştirmenin bir değeri ve egemenliğin anlatımı olan her türlü para birimini kontrol altına almalıdır.

Kripto para sistemini kullanabilmek için, kullanıcının bu sisteme üye olması gerekmektedir. Üyelik için kullanıcıdan isim ve e-posta bilgileri talep edilmektedir. Bunun dışında, kullanıcıların paylaşması gereken herhangi bir kişisel bilgi bulunmamaktadır.

Kripto paralar şifrelenerek oluşturulan adreslerde muhafaza edilmektedir. Kullanıcılar; sistem üzerinde sanal cüzdanlar oluşturup, kripto paraları bu cüzdanlarda saklamaktadır. Sistem üzerinden yapılacak kripto para transferleri, kullanıcıların cüzdanlarında bulunan kripto para miktarı ve kullanıcıların sistem üzerindeki tüm hareketleri, “blockchain/blok zinciri” denilen ve kripto para değişimine hizmet eden bir tür sanal deftere kaydedilmektedir. Blokchain sistemiyle oluşturulan sana defterin kendisine özgü bir kimliği bulunmaktadır. Sistem üzerinden gerçekleştirilen işlemlerde gerçek kimlik bilgileri kullanılmadığında, bu işlemlerin kimler tarafından gerçekleştirildiğinin tespiti çok zor olacaktır. Kanaatimizce; hem işlemlerin takibi ve hem de kripto para sahibinin mağdur edilmemesi için, mutlak kontrolü kripto para sahibine ait olan ve aidiyetin veya varlığın tespitinin gerekli olduğu durumda, daha önce oluşturulmuş birkaç güvenlik duvarının aşılması suretiyle bilgilere ulaşılabilmelidir.

Kripto para sistemi üzerinden, saat ve ülke sınırı olmaksızın, istenilen her anda ve her yere para transferi yapılması mümkündür. Bu ödemeler, bir noktadan diğer bir noktaya, banka gibi aracılar olmaksızın yapılmaktadır. Bu gelişme, özellikle bankaları, uluslararası ve ulusal alanda para gönderme usul ve sistemlerini de tehdit etmektedir. Bu tehdit, belki de klasik usullerin değişimine yol açacak ve para transferini daha basit hale getirecek, paranın el değiştirmesi de fiziki olmaktan tümü ile kurtulabilecektir.

Bir kişinin, başka bir kişiye kripto para ile ödeme yapması ve kendisine ödeme yapılan kişinin bu parayı ulusal paraya çevirmek istemesi halinde, kimlik bilgilerinin bir kısmının bildirilmesi gerekebilmektedir. Örneğin, uluslararası transfer işlemlerinde kripto para kabul eden döviz bürosu niteliğinde aracılar bulunmaktadır. Bu aracılar, transfer işlemlerinin tamamlanması için kendisine ödeme yapılan kişinin hesap bilgilerini talep edebilmektedir. Bu durum, kişinin kimlik bilgilerinin gizliliğine istisna teşkil etmektedir.

Kullanıcıların kişisel bilgilerinin ve mali kaynaklarının tespit edilmesinde yaşanan zorluk, sistem vasıtasıyla suç işlenmesini kolaylaştırmaktadır. Sistemin şu anda, uyuşturucu ticareti, internet üzerinden kumar oynanması, kara para aklama gibi fiillerin işlenmesinde kullanıldığı bilgisi bulunmaktadır. Örneğin; FBI tarafından yürütülen çalışmalarda, yabancı bir internet sitesi üzerinden uyuşturucu alım satımının yapıldığı ve bu alışverişlerde kripto para sisteminin de kullanıldığı tespit edilmiş, siteye erişim engellenmiş ve internet sitesinin sahibi hakkında ceza soruşturması başlatılmıştır.

Kripto para sisteminin risklerinden birisi de, kullanıcıların hesaplarının başka bir kullanıcı tarafından ele geçirilmesi veya sistem üzerinde kullanıcı tarafından yanlış veya yanlışlıkla işlem gerçekleştirilmesidir. Kullanıcı hesabının başka bir kullanıcı tarafından ele geçirilmesi halinde, bunu denetleyen, tespit edebilen ve kullanıcıya hesabını geri almasını sağlayan bir yöntem veya mekanizma bulunmamaktadır. Aynı şekilde kullanıcıların işlemleri de geri alınamaz nitelikte olduğundan, yapılan yanlış işlemin geri alınması veya düzeltilmesi mümkün olamamaktadır. Bu meseleler bile, yakın zamanda doğmuş kripto para sisteminin tipik sorunları olarak gözüktüğünden, bu alana hukuk kuralları ile el atılıp düzenin sağlanması gereğini net bir şekilde ortaya koymaktadır. Çünkü önemli olan, hukuka aykırılıklar ve suçların işlenmeden önlenmesi, bu yolla kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır.

II- Kripto para ve Yasal Düzenlemeler

Kripto paranın herhangi bir merkez bankası tarafından basılmaması, denetlenememesi, kripto para transferlerini gerçekleştiren tarafların ve transfer işlemlerinin nereden yapıldığının tespitinin nerede ise imkansız olması karşısında, devletlerin bu elektronik parayı tanıyıp tanımayacağı, sistemin kullanımının yasal yaptırımlara tabi tutup tutulmayacağı merak edilmektedir. Bu aşamada Ülkemizde, kripto para sisteminin kullanılmasını yasaklayan yasal düzenleme olmamakla birlikte, bu sistemi tanıyan ve kullanılmasını onaylayan bir düzenleme de bulunmamaktadır. Konuya ilişkin yasal düzenleme bulunmadığından, mevcut mevzuatımızın bu sistem hakkında uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması yerinde olacaktır. Ancak belirtmeliyiz ki, kanunla yasaklanmayan ve yaptırımı gösterilmeyen bir eylem veya faaliyetin icrası engellenemez ve yaptırıma da tabi tutulamaz. Demokratik hukuk devleti olmanın tipik bir sonucu, “hukuk devleti” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerine bağlı olmaktır. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın 2., 13. ve 38. maddeleri  bu bağlılığı net bir şekilde ortaya koymuştur.

6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun, 27.06.2013 tarihli ve 28690 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, elektronik para ihraç eden kuruluş tarafından kabul edilen fon karşılığı ihraç edilen, bu Kanunda tanımlanan ödeme işlemlerini gerçekleştirmek için kullanılan ve elektronik para ihraç eden kuruluş dışındaki gerçek ve tüzel kişiler tarafından da ödeme aracı olarak kabul edilen parasal değer, elektronik para olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede elektronik para kuruluşu ise, elektronik para ihraç etme yetkisi verilen tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Elektronik para ihraç eden kuruluşlara ilişkin düzenlemeler, Kanunun 18 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Kanunun 18. maddesi uyarınca,  bu kuruluşlar yalnızca anonim şirket olarak kurulabilecek, nakden ve her türlü muvazaadan ari ödenmiş sermayesi en az beş milyon Türk Lirası olacak, faaliyetlerini 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda tanımlanan bankalar aracılığıyla yürütecek ve maddede sayılan diğer şartları da yerine getirecektir.

Kanunun 21. maddesinde, bu kuruluşların denetimine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, elektronik para kuruluşunun merkezinde, şubesinde, temsilcisinde veya dışarıdan hizmet aldığı diğer kuruluşlarda denetim yapmaya yetkili olacaktır. Kuruluş, bu denetimlerde Kurumun talep edeceği her türlü bilgi ve belge ile defterleri, gizli olsalar bile ibraz etmek ve incelemeye hazır tutmak zorundadır.

Kanunun 26. maddesinin 3. fıkrasında, “Yurtiçi ve yurtdışı yetkili mercilerle denetime, bilgi paylaşımına ve diğer hususlara dair yapılacak iş birliğine ilişkin usul ve esaslar, sistem işleticileri için Bankaca; ödeme ve elektronik para kuruluşları için Kurulca ilgili tarafların görüşü alınmak suretiyle belirlenir.” denilmektedir.

6493 sayılı Kanunun gerekçesinde, elektronik paranın yaygınlaşması, merkez bankalarının para politikaları ile ödeme sistemlerine etkisi yanında ekonomik istikrarın sürdürülmesi bakımından önem taşıması nedenleriyle günümüz ihtiyaçlarına cevap verebilecek düzenlemeler yapılması gerektiği açıklanmışsa da, bu Kanunun kripto para sistemi hakkında uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Yukarıda yer verilen hükümler incelendiğinde, elektronik para kuruluşunun yüksek sermaye ile anonim şirket olarak kurulması gerektiği, elektronik paranın sadece izinli kuruluşlar tarafından üretilebileceği, bağımsız denetime tabi olduğu ve faaliyetini 5411 sayılı Kanunda öngörülen bankalar aracılığıyla yürüteceği anlaşılmaktadır.

Kripto para sistemi ise, bir kişi veya bir kurum tarafından değil, sisteme üye olan kullanıcılar tarafından kullanılmakta ve yönlendirilmektedir. Sistem bir tür akıllı telefonlara yüklenen uygulamalar gibi düşünülebilir. Kripto para sistemi, gerçek kimliği bilinmeyen bir kişi tarafından oluşturulan bir uygulamadır ve şu an Dünya üzerinde birçok insan tarafından kullanılmaktadır. Uygulamayı oluşturan kişi, bu uygulamanın yöneticisi konumunda değildir. Uygulama, bireylerin gerçekleştirdiği işlemlerle kendiliğinden yürümektedir. Uygulamanın çalışma şekli gereğince, bir kişinin veya kurumun yönetiminde olması mümkün olmadığından, 6493 sayılı Kanun hükümleri kripto para sistemi için tatbik edilemeyecektir.

Kripto para sisteminin yurtdışında merkezli ve bir firma veya kuruluşun yönetiminde olduğu varsayılsa bile, sistem hakkında 6493 sayılı Kanun hükümleri tatbik edilemez. Yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye'de faaliyet gösterecek elektronik para kuruluşları, Kurumun denetimine tabi olacaktır. Kurumun, yurtdışında bulunan bir kuruluşu denetleyemeyeceği açıktır. Ayrıca; Kanunun m.26/3 hükmünde belirtilen işbirliğinin sağlanabilmesi için, kripto para sisteminin merkezi yurtdışında veya yurtiçinde bulunan bir kuruluş olması gerekmektedir. Ancak sistem, bu şartları taşımamaktadır.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 25.11.2013 tarihli ve 2013/32 sayılı basın açıklamasında; kripto paranın, herhangi bir resmi ya da özel kuruluş tarafından ihraç edilmeyen ve karşılığı için güvence verilmeyen bir sanal para birimi olduğu, mevcut yapısı ve işleyişi itibariyle 6493 sayılı Kanun kapsamında elektronik para olarak değerlendirilmediği, dolayısıyla da bu Kanun çerçevesinde gözetiminin ve denetiminin mümkün görülmediği belirtilmiştir. Nitekim Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından hazırlanan, 31456 sayılı ve 16 Nisan 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik”[1] adlı düzenleme incelendiğinde; kripto varlıkların ödemelerde doğrudan veya dolayı şekilde kullanılamayacağı, kripto varlıkların doğrudan veya dolayı şekilde kullanılmasına yönelik hizmet sunulamayacağı, ödeme hizmeti sağlayıcıların kripto varlıklarla ilgili faaliyette bulunamayacağı, iş modeli geliştiremeyecekleri, ödeme ve elektronik para kuruluşlarının, kripto varlıklarla ilgili işlem yapan platformlarla alışveriş yapamayacakları, yani ticari faaliyette bulunamayacakları ifade edilmiştir. Bunun aksi yönde faaliyette bulunanlar hakkında, 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu’nun “Ceza hükümleri” başlıklı 68. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde öngörülen adli para cezası uygulanabilecektir. Ayrıca, kripto para hizmeti sunan firmalarla ticari faaliyette bulunan veya bulunmaya devam eden ödeme hizmet sağlayıcıları ile ödeme ve elektronik para kuruluşlarının lisans ve ruhsatlarının iptalleri gündeme gelebilecektir.

Ancak 68. maddede öngörülen suçların takibi için, öncelikle 1211 sayılı Kanunun 68. maddesinin birinci fıkrasının son kısmında gösterilen şekilde ilgili cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulması zorunludur, çünkü suçun soruşturulması ve kovuşturulması başvuru şartına bağlanmıştır. 1211 sayılı Kanunun 68. maddesinin 1. fıkrasının son kısmına göre; “Bu fıkrada tanımlanan suçlar dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma yapılması, Bankanın başvurusu üzerine ya da görüşü alınarak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu durumda Bankacılık Kanununun 162 nci maddesi[2] hükümleri uygulanır”.

Zamanında kullanıcılar; kripto paralarla gerçekleştirilen işlemlerde tarafların kimliklerinin bilinmemesi, bu sanal paraların yasadışı faaliyetlerde kullanılması için uygun bir ortam oluşturduğu, kripto paranın piyasa değerinin değişken olabildiği, dijital cüzdanların çalınabilmesi, kaybolabilmesi veya sahiplerinin bilgileri dışında usulsüz olarak kullanılabilmesi gibi riskler bulunduğu konularında uyarılmıştır. Tuhaf olan, bu uyarıyı yapanın BDDK olması ve konu ile ilgili yasa boşluğu karşısında kamu otoritesinin sessizliğini korumaya devam etmesidir

Sistemin Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından tanınmaması halinde kripto para, sahte para olarak mı kabul edilecektir? Bu sorunun cevabını, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde bulmak gerekir. Çünkü işlendiği zamanın kanunlarında suç olarak tanımlanmayan ve karşılığında ceza gösterilmeyen fiili icra ettiği gerekçesiyle hiç kimse cezalandırılamaz.

Konu ile ilgili 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 197 ve 198. maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. Kanunun 197. maddesinde, memlekette veya yabancı ülkelerde kanunen tedavülde bulunan paranın sahte olarak üretilmesi, ülkeye sokulması, nakledilmesi, muhafaza edilmesi ve tedavüle koyulması suç olarak tanımlanmıştır. Kanunun 198. maddesinde ise, paraya eşit sayılan değerler açıklanmış ve devlet tarafından ihraç edilen kıymetli evrakın ve milli ziynet altınlarının para hükmünde olacağı belirtilmiştir. Kripto paranın herhangi bir ülkede tedavülde bulunan bir para birimi olmaması ve devlet tarafından üretilmemesi nedenleriyle, TCK m.197 ve 198'de konuya ilişkin yeni bir düzenlemeye yer verilmediği sürece, sahte para kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. En önemlisi de, gerek 197 ve gerekse 198. maddede bahsedilen para ve paraya eşit sayılan değerlerin fiziki varlıkları, istenildiklerinde gözle görülebilir ve elle tutulabilir, yani zilyetliğe konu edilebilir özellikleri bulunmaktadır.

Konuyu, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun ve bu Kanuna dayanılarak düzenlenen Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar kapsamında da değerlendirmek gerekir. 1567 sayılı Kanun çerçeve kanun niteliğinde olup, Türk parasının korunmasına ilişkin esaslar ve yaptırımlar, 32 sayılı Karar ile düzenlenmiştir. 1567 sayılı Kanunda, bu Kanuna dayanılarak düzenlenen Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan hükümlere aykırı hareket edenler hakkında uygulanacak yaptırımlar ve suçun konusu genel itibariyle düzenlenmiş, yaptırım uygulanacak fiillerin tespiti ve bunlara ilişkin düzenleme yetkisi ise Bakanlar Kurulu'na verilmiştir.

Anayasanın 38. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”. Kanaatimizce, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin istisnasız bir şekilde uygulanması zorunluluk olup, yürütme organının düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ortaya koyulmaması gerekir. Bu kabul, “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2'ye de uygundur.

Bununla birlikte uygulamada, cezanın yasa tarafından belirtilip de suçun tanımının yürütme organı ve idareye bırakıldığı, dayanağını Anayasa m.38'in gerekçesinden alan açık suç normlarını görmekteyiz. Konuya kripto para sistemi açısından baktığımızda, hem Kanunda ve hem de 32 sayılı Kararda bu sistemin uygulanmasına ilişkin elverişli bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Anılan düzenlemeler, temel olarak Türk parası, döviz, menkul kıymetler ve kıymetli eşyanın ithalinde ve ihracında uygulanacak usul ve esaslara ilişkindir.

III- Kripto Para Çalınabilir mi veya Başka Suçlara Konu Olabilir mi?

Bilişim sistemlerinin kullanılması vasıtasıyla hırsızlık suçu nasıl işlenebilir? Elbette ticari sırların izinsiz ele geçirilmesi TCK m.239’da, bilişim sisteminde bulunan verileri başka yere gönderme TCK m.244’de, banka veya kredi kartının izinsiz ele geçirip kötüye kullanma TCK m.245’de suç sayılmıştır. Esasında “Bitcoin” türü doğrudan “para” sayılan, yani kendisi iktisadi değer ifade eden ve bu şekilde el değiştiren kripto varlıkların, yani dijital değerlerin bu üç ceza normunun dışında tutulması gerektiği söylenebilir. Bir eylem; ahlaka, toplumun ortak değer ve kabullerine uygun düşmeyebilir, ayıplanabilir ve bu eylemi icra edenin cezalandırılması gerektiği konusunda ortak bir fikir de olabilir. Ancak “kanunilik” ilkesi var oldukça bunun yolu, o eylemin kanunda suç olarak tanımlanması ve karşılığında ceza öngörülmesinden geçer.

“Bitcoin” türü bir sanal malvarlığının çalınmasının kapsamına girebileceği yegane ceza hükmü, bizce TCK m.244/3 değil, m.142/2-e’dir. Çünkü bu son hüküm, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle bir başkasına ait malvarlığının çalınmasını suç olarak düzenlemiştir. Bu fikre karşı, hırsızlık suçunu tanımlayan TCK m.141’in “Bitcoin” türü sanal paraların çalınması eylemini suç saymaya yeterli olmadığı, ayrıca TCK m.244/3’ün bilişim sisteminde var olan verilerin başka yere gönderilmesi eylemini özel olarak saydığı, bu hükmün kripto paraların çalınması eylemine daha uygun düştüğü, çünkü kripto para, yani sanal değerlerin birer dijital veri olduğu, ancak bu konuda hırsızlık suçu kapsamında “kanunilik” ilkesine uygun düşecek bir suç tanımının yapılmasının vaktinin geldiği, aksi halde gelişen bilim ve teknik ile internet karşısında ceza normlarının yetersiz kalacağı söylenebilir.

TCK m.141/1, taşınır bir malın bulunduğu yerden alınmasından bahsederken, malın ne şekilde götürüldüğünü ayrıca tanımlamayıp, taşınır mal üzerinde zilyedinin tasarruf olanağına son verilmesini dikkate alıp, hırsızlık suçu saymıştır. Hükmün gerekçesine göre, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca, suç da tamamlanır”.

Bilişim sisteminde bulunan bir veri, bilgi veya programın izinsiz olarak başka yere gönderilmesi veya bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçu olmamakla birlikte, bu yolla başkasına ait para üzerinde zilyedinin tasarruf olanağını kaldırarak, paranın başka yere gönderilmesi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırılık olmadığı gibi kıyas yasağının ihlal edildiğinden de bahsedilemez. Bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri ortadan kaldırma veya değiştirme fiilleri ise, TCK m.244 kapsamında suç sayılmıştır. Verilerle ilgili hükümler içeren TCK m.244 ile kripto paranın çalınması sebebiyle uygulanacak TCK m.142/2-(e)’yi birbirinden ayrı değerlendirmek gerekir.

Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin 2. fıkranın (e) bendinde; hırsızlık suçunun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde failin daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerekli kılan nitelikli hal öngörülerek, son zamanlarda yaygınlaşan, günlük hayatımızın her anına giren, sıklıkla kullanılan internet ve bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılıp, bu yolla hırsızlık suçunun işlenmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Böylece kanun koyucu; internet ve bilişim sistemlerinin kullanmak suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, internet ve bilişim sistemlerine duyulan güvenin korunmasını, bu gibi sistemlerin öneminin ve kullanımının artırılmasını amaçlamıştır.

Hükümde; bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır, nakledilebilir ve “taşınır mal” kavramının kanun koyucunun amacına uygun, fakat kıyasa varmayacak yorumu yoluyla aktarılabilir mal” olarak kabulünden hareketle aktarılabilir bir malın (bu kapsamda “sanal para” adı ile bilinen “bitcoin” türü dijital malvarlığının), kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçunun nitelikli hali sayılmıştır.

TCK m.142/2-e’de; fiilen malın bulunduğu yerden alınması değil, bilişim sistemi kullanılarak hesapta bulunan bir paranın başka bir yere aktarılması veya internet bankacılığı vasıtasıyla hesapta bulunan paranın çekilmesi veya kredi kartı bilgileri yoluyla harcama yapılması gündeme gelebilir. Tüm bunlarda fail; başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden fiilen almamakla birlikte, bilişim sistemi sayesinde taşınabilir, transfer edilebilir veya aktarılabilir malın kendisine veya başkasına yarar elde etmek maksadıyla izinsiz şekilde başka bir yere naklini ve kullanılmasını sağlamaktadır.

Fail; hırsızlık suçunun tanımını aşan bir şekilde ve hileli davranışlarla aldatıcı hareketlerde bulunmuşsa, bu durumda hakkında TCK m.158/1-f’de yer alan nitelikli dolandırıcılık, bundan başka banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlamışsa da bu durumda hakkında TCK m.245’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına ilişkin ceza tatbik edilecektir. TCK m.158 ve 245’de yer alan hükümler özel düzenlemeler olup, failin icra hareketleri bu hükümlerde yer alan tanımlara uyduğu takdirde, fail nitelikli hırsızlık suçundan değil, somut olayın özelliklerine göre nitelikli dolandırıcılık veya banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık ile nitelikli dolandırıcılık suçlarını birbirinden ayırmak gerekir. Nitelikli dolandırıcılık suçunda, bilişim sistemlerinin kullanması suretiyle hileli davranışlar icra eden fail tarafından mağdurun aldatılması gerekmektedir. Fail, bu şekilde bir aldatma olmaksızın mağdurun rızası hilafına taşınır malını, örneğin parasını kendisinin veya başkasının hakimiyet alanına geçirebilir. İşte bu aşamada nitelikli hırsızlık suçu gündeme gelecektir. Mağdurun sahibi olduğu kripto paranın zilyetliğini, muhafaza etmesi veya belirli bir şekilde kullanması amacıyla aracı kurum kabul edilen kripto para platformuna bıraktığı düşünüldüğünde, TCK m.155/2’de düzenlenen nitelikli güveni kötüye kullanma suçu gündeme gelecektir. “Uzlaştırma” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.253/1-b, 7 uyarınca uzlaştırma kapsamında sayılan bu suçun gerçekleşip gerçekleşmediğinde, kripto paranın zilyetliğinin devri mümkün olmayan gayri maddi varlık olduğu, dolayısıyla “kanunilik” ilkesi gereğince kripto para ile ilgili emniyeti suiistimal, yani güveni kötüye kullanma suçunun işlenemeyeceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, malvarlığı ile ilgili duyduğu güven kötüye kullanılan her bir mağdur yönünden, zilyetliği muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir başkasına bırakılmış kripto paranın, failin kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliği devri amacı dışında tasarrufta bulunduğu veya bu devir olgusunu inkar ettiği anlaşılırsa, hırsızlık suçu yerine güveni kötüye kullanma suçunun varlığı öne çıkabilir. Çünkü hırsızlık suçunda; zilyedinin rızası olmadan taşınır malın kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden, platformdan, cüzdandan veya bilişim sisteminden alınması gündeme gelir.

Nitelikli hırsızlık suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu arasında da fark vardır. TCK m.245/1’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda fail, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun fiilen eline geçirmeli veya bu kart failin tasarruf alanında bulunmalıdır. Fail, kart sahibinin rızası olmaksızın kartı kullanmak veya kullandırtmak suretiyle yarar sağlamalı veya sağlatmalıdır. Burada failin kartı hukuka aykırı ele geçirip geçirmemesi önem taşımaz. Önemli olan, failin her ne şekilde olursa olsun eline geçirdiği kartla, o kartın sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın işlem yapıp yarar sağlamasıdır. Nitelikli hırsızlık suçunda ise, kartın failin elinde olmasına gerek bulunmamaktadır. Zaten kartın failin elinde bulunduğu durumlarda TCK m.245/1 uygulama alanı bulacaktır. Nitelikli hırsızlık suçunda fail, elinde banka veya kredi kartı olmaksızın bilişim sistemini kullanarak, bir hesaptan sahip olduğu bilgiler vasıtasıyla para çekilmesini, kendisinin veya başkasının hesabına havale yapılmasını sağlamayı amaçlamaktadır.

Her ne kadar 158. maddenin 1. fıkrasının (f) bendinde, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun nitelikli kabul edileceği belirtilmişse de, fiilin dolandırıcılık sayılabilmesi için, fail tarafından mağduru aldatan hileli davranışların ortaya koyulması gerektiği gözardı edilmemelidir. Fail; herhangi bir aldatıcı nitelikte hileli davranışa başvurmaksızın elde ettiği bilgiler vasıtasıyla bilişim sistemi kullanarak, mağdurun banka hesabından kendi hesabına para aktarmışsa, bu durumda sırf bankanın araç olarak kullanılması fiilin nitelikli dolandırıcılık sayılması için yeterli olmayacak, fiil nitelikli hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilecektir. Bununla birlikte; baştan dolandırıcılık suçunu işleme kastına sahip failin, elinde, kontrolünde veya ticari faaliyetleri kapsamında olmaksızın kripto para satmış gibi gösterdiği, yani gerçek kayıtlarda olmadığı halde mağdura gösterdiği kayıtta kripto para sattığını ve paranın sahibinin mağdur olduğunu belirttiği, yine piyasa değerinin altında, sözde promosyon yapmak suretiyle kripto para sattığını söylediği durumda, TCK m.157’de tanımlanan dolandırıcılık suçunun gerçekleştiğinden bahsedilebilir ki, burada aynı mağdurla yapılan birden fazla alışveriş kendi içinde TCK m.43/1 kapsamında zincirleme suç olarak değerlendirilip, TCK m.158/1-f tatbikini gündeme getirecek ve her bir mağdur açısından ayrı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Önemli olan burada failin, dolandırma kastıyla mağduru hileli hareketler yaparak esaslı hataya düşürüp düşürmediğidir. Gerçekte alışveriş yapılmış, ancak sonra kripto para kaybolmuşsa, ya hırsızlık veya güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir. Dolandırıcılık suçunda ise, mağdura dolandırma kastına sahip failin hileli hareketlerle mağduru esaslı hataya düşürmesi, yani yapmayacağı bir işi yaptırması veya almayacağı bir kararı aldırması, bu yolla mağduriyetten kendisine veya bir başkasına haksızı yarar sağlaması gerekir ki, piyasada sağladığı güvenle para toplayan, fakat kripto para almayan, kripto parayı almış gibi gösteren veya mağdura değil de kendisine alan ve bu şekilde hileli hareketlerle kandıran failin dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilebilir.

Netice itibariyle; kripto paraların, son dönemde vergi kaçırma, uyuşturucu, internet üzerinden kumar oynanması ve hatta kara para aklama suçlarının işlenmesinde kullanılan bir sistem haline geldiği ileri sürülmektedir. Sistemdeki bu riskler nedeniyle devletler, kripto parayı tanıma konusunda tereddüt yaşamaktadır. Konuya ilişkin Ülkemizde yeni bir yasal düzenleme yapılmadığından, kripto para kullanımı ve/veya kripto para ile ödeme imkanı sağlanması serbest olup, yasal yaptırım gerektiren fiiller değildir. Sistemin kaynağının net ve kamu kudretine dayalı olmaması, kim oldukları ve sorumlulukları belirli kişilerce yönetilmemesi, internet üzerinden gerçek kimlik bilgilerine gerek bulunmaksızın kullanıcıların iz bırakmadan işlem yapabilmesi gibi nedenlerle, konuya ilişkin yalnızca ulusal düzeyle sınırlı yasal düzenleme yapılması, yapılsa bile kaynağı ve sahibi Türkiye Cumhuriyeti'nde olmayan kripto para sisteminin, uluslararası düzenleme ve işbirliği olmadan kesin kurallara ve düzene kavuşturulması zor gözükmektedir. Türkiye Cumhuriyeti’nden yapılan yurtdışı/yabancı kripto para alımları ile doğrudan yurtdışından gerçekleştirilen kripto para alışlarında ne kadar dövizin yurttan çıktığı, uğranılan zararın ve vergi kaybının ne olduğu da bilinmemektedir.

Belki kamu otoritesi, kripto para sistemini ve para birimini tanımadığını, kullanımı ile tedavülünü desteklemediğini söyleyebilir, hatta sistemi suç ve ceza tanımlarına konu edebilir. Ancak doğru olan bu mudur diye düşünmek gerekir. Çünkü bilim ve teknik alanında gerçekleşen hızlı ve şok edici gelişmelere, hukuk düzeni yoluyla tümden yasak getirmek sorunu çözmemekte, aksine artırmaktadır. Bu sebeple, nimet külfet dengesini iyi kurup, kamu gelirleri ile bireyin hak ve hürriyetlerini koruyan yasal düzenlemeler, özellikle de uluslararası sözleşmeler yapılmak suretiyle internet ortamında kullanılan parasal değerleri kapsayan bir sistem getirilmesi isabetli olacaktır. Çünkü gelecekte; fiziki ortamda, yani elle tutulur ve gözle görülür her türlü eylem ve yaşam biçiminin, sanal ortamda da gündeme geleceğini ifade etmek isteriz.

 

[1] 16.04.2021 tarihinde yayımlanan Yönetmeliğin 5. maddesinde, yürürlük tarihinin 30.04.2021 olacağı belirtilmiştir.

[2] 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Yazılı başvuru ve müdahale” başlıklı 162. maddeye göre; “Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak, 160 ıncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re'sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fikra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması halinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.

İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır”.