Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Kurucu İrade ve Yeni Anayasa

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Kurucu İrade ve Yeni Anayasa
01.03.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halkoylamasıyla gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri sonrasında Türkiye Cumhuriyeti, parlamenter sistemi terk edip, yeni yönetim sistemi sonrasında başkanlık sistemine (her ne kadar cumhurbaşkanı hükümet sistemi denilse de) geçmiştir. Ülkede bir rejim değişikliği olmamıştır.

Milli egemenlik, demokrasi ve seçimle yönetime gelebilme usulü devam etmektedir. Bunda bir tartışma yoktur, çünkü egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş felsefesi, Anayasanın Başlangıç hükümleri ile ilk üç maddesinde gösterilmiştir. Bunlardan sapılamayacağı, esasen 1921 ve 1924 Anayasalarıyla başlayıp, 1937 yılında son şeklini alan 1924 Anayasasında Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş felsefesi net bir şekilde gösterilmiş ve Cumhuriyetin nitelikleri son halini almıştır. Artık kuruluş felsefesinden ve Cumhuriyetin niteliklerinden geri dönülemez.

Ülkemizde; asgari müştereklerde sorun yaşandığı, en az iki konuda toplumsal mutabakatın henüz sağlanamadığı, bundan kaynaklanan sebeple Anayasa ve toplumsal hayat ile hukuk düzeninde sorunlar çıkabildiği, esasen bu sorunların çözümünün Anayasa değiştirmekten geçmeyip, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş felsefesi ile Cumhuriyetin niteliklerinde ortaklaşmak olduğunun iyi anlaşılıp bilinmesi gerektiği tartışmasızdır. 29 Ekim 1923 tarihinde ilan edilen Türkiye Cumhuriyet Devleti’ni kuran kurucu iradenin kuruluş felsefesi ile Cumhuriyetin nitelikleri konusunda son noktayı ise 1937 yılında koyduğu izahtan varestedir.

Kuruluş Anayasaları olarak kabul edilen 1921 Anayasası (Cumhuriyetin ilanı öncesine ait) ve 1924 Anayasası (Cumhuriyetin ilanı sonrasında), Türkiye Cumhuriyetinin ve Türk Milleti’nin kurucu iradesinin “kuruluş Anayasaları” olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar, bu iki Anayasada bazı esaslı değişiklikler yapılmışsa da, bu değişikliklerin tümü kurucu iradenin eseri olarak kabul edip benimsenmelidir.

Kazanılan Kurtuluş Savaşımız sonrasında; Osmanlı Devleti’nin yıkılması ve Türk Milleti’nin esaret altına alınması amacıyla emparyel güçlerce hazırlanan 1916 Sykes-Picot, 1918 Mondros Ateşkes ve 1920 Sevr Barış Andlaşmaları, Türk Milleti tarafından 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Barış Andlaşması ile yırtılıp atılmış, Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk ve Silah Arkadaşlarının önderliğinde, ulus ruhu ile 29 Ekim 1923 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti kurulup ilan edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyetinde kurucu irade bir defa, o da Kurtuluş Savaşında kendisini göstermiştir. Mondros ve Sevr Andlaşmalarına karşı verilen Kurtuluş Savaşı sonrasında kurulan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kurucu iradesi, Kurtuluş Savaşını kazanan Kuvayımilliye (Milli Kuvvetler) ruhudur. Ulus ruhu ve bir ulus olma bilincini edinen Türkiye Cumhuriyeti, Kurtuluş Savaşı ile kurulmuş ve kurucu irade de o dönemde oluşmuştur. 1921 ve 1937 yılında son şeklini alan 1924 Anayasaları, bu kurucu iradenin eseridir.

Ülkemizin ve Milletimizin demokratik hayatında kesintiler olsa da, temsili demokraside tezahür eden her yeni irade, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni kuran kurucu iradenin ancak devamı olabilir. Yeni Anayasa tartışmalarında gündeme getirilen “kurucu irade” kavramının hukuki, sosyal ve siyasi bir karşılığı da olmadığı gibi, yeni bir kurucu iradenin varlığını ve bu irade tarafından hazırlanacak anayasanın gerekliliğini haklı kılabilecek hiçbir sebep de bulunmaktadır.

Askeri müdahaleler ve darbeler sonrasında yürürlüğe koyulan 1961 ve 1982 Anayasalarının kurucu irade tarafından ortaya koyulduğu iddia edilse de, Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucu iradesi yukarıda bahsettiğimiz Kurtuluş Savaşında kendisini göstermiştir. 1960 ve 1980 dönemleri sonrasında ortaya çıkan iradeleri, yeni bir devlet kurma ve anayasa oluşturma anlamında kurucu iradeyi kabul etmek mümkün değildir. Nitekim 1961 ve 1982 Anayasalarında; demokratik yaşam ile temel hak ve hürriyetler bazen genişletilmiş ve bazen de daraltılmış, ancak Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş felsefesi ve Cumhuriyetin nitelikleri terk edilmemiştir.

Tümden veya kısmi yapılacak bir Anayasa değişikliğinde; Anayasanın ilk dört maddesi, buna bağlı “Türk vatandaşlığı” kavramını tanımlayan 66. maddesi ile “İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı 174. maddesi muhafaza edilmek zorundadır, yani bunlar değiştirilemez ve kaldırılamaz madde ve hükümlerden ibarettir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Türkiye Cumhuriyetinin ilanı öncesinde yürürlükte olan 1876 Kanun-i Esasi ile beraber Cumhuriyetin ilanından sonra da 1921 Anayasası ile birlikte Türk Milleti’nin toplam 5 Anayasası olmuştur. Bunlardan Kanun-i Esasi Osmanlı İmparatorluğu’nun ilk ve son Anayasası olarak 23 Aralık 1876 tarihinde ilam edilmiş, bir süre Padişah 2. Abdülhamid tarafından askıya alınmış ve 24 Temmuz 1908 sonrasında tekrar yürürlüğe girmiştir. 1921 Anayasası, yani 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ise, Cumhuriyetin ilanından önce yürürlüğe girmiş ve Cumhuriyetin ilanından sonra da 1924 yılında yürürlükten kaldırılarak yerine 1924 Anayasası, yani 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu kabul edilmiştir.

Sonuç olarak;

Bir Cumhuriyet olan Türkiye Devleti’nin kuruluş felsefesi; egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğunda, üniter yapısı ile bölünmez bütünlüğünde, resmi dilinde, bayrağında, milli marşında ve başkentinde kendisini gösterir (bkz. 1982 Anayasası’nın 1., 3. ve 6. maddeleri). Cumhuriyetin nitelikleri ise; Cumhuriyetin ilanından sonra yürürlüğe giren ve 1937 yılında son şeklini alan 1924 Anayasası’nın 2. maddesinde öngörülmüş olup, bu nitelikler 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddelerinde de yer almıştır.

“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı Anayasanın 2. maddesine göre; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”. Yüksek bir halkoyu ile kabul gören, 38 yıldan fazla yürürlükte olan ve birçok esaslı değişikliğe uğrayan 1982 Anayasası hakkında, sırf “darbe anayasası” nitelendirmesi yaparak, 1924 Anayasası ile ortaya koyulan ve bugüne kadar korunan Kuruluş Felsefesi ile Cumhuriyetin niteliklerini tartışmaya açılması teşebbüsü; hukuki dayanaktan yoksun, Kurucu İradenin iradesine aykırı olup, milli iradede ve vicdanlarda karşılık bulmaz.