Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK)

Av. Buğra Şahin

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK)
26.04.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Buğra Şahin

Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK), 19.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun ile kurulmuş, 17 Şubat 1997 tarihinde faaliyetine başlamış, görev ve yetkileri 18.10.2006 tarihinde yürürlüğü giren 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Bugün her iki Kanun da yürürlükte olup, 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’da da MASAK’ın görev ve yetkileri ayrıca gösterilmiştir. Şu an MASAK’ın görev ve yetkileri, 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (Kararname) 231. maddesinde düzenlenmiştir[1].

10.07.2018 tarihinde yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 219. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendine göre Hazine ve Maliye Bakanlığı hizmet birimi olan MASAK’ın görev ve yetkileri Kararnamenin 231. maddesinin 1. fıkrasında sayılmıştır.

Kararname m.231/1’in;

(a) bendine göre, “Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanının önlenmesi amacıyla plan, program, politika, strateji hazırlama ve geliştirme süreçlerine katkıda bulunmak, kurum ve kuruluşlar arasında ulusal düzeyde risk değerlendirme çalışmaları da dahil olmak üzere koordinasyonu sağlamak,”

(b) bendinde göre, “Faaliyet alanıyla ilgili mevzuat çalışmaları yapmak”,

(c) bendine göre, “Suç gelirlerinin aklanmasının, terörizmin finansmanının ve ekonomik güvenliğe yönelik risklerin ortaya çıkarılması ve önlenmesi kapsamında gelişmeleri izlemek, önlemler geliştirmek, analiz, araştırma ve inceleme yapmak”,

(ç) bendine göre, “Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanının önlenmesi kapsamında veri toplamak, şüpheli işlem bildirimlerini almak, analiz etmek ve bunları kaydetmek, istihbarat üretmek, gerekli görüldüğünde üretilen istihbarat ve analiz sonuçları hakkında ilgili birimleri bilgilendirmek” suretiyle, “önsoruşturma” olarak nitelendirebileceğimiz, suç gelirlerinin aklandığı veya terörizmin finanse edildiğine dair “şüpheli işlem” bildirimlerini alarak bunları analiz etmek, işlenen bilgileri ilgili birimlere aktarmak,

(e) ve (f) bentlerine göre, bahse konu suçların işlendiğine dair ciddi şüphelerin mevcudiyeti halinde konuyu cumhuriyet savcılığına intikal ettirmek, suç duyurusunda bulunmak,

(g) bendine göre; “Aklama ve terörizmin finansmanı suçlarına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından intikal ettirilen konuları analiz etmek ve incelemek”,

MASAK’ın görev ve yetkileri arasında sayılmış olup,

Devamı bentlerde; MASAK’ın iş ve işlemlerini yürütürken kolluk ve istihbarat birimlerinden yardım alabileceği, işbirliği yapabileceği ve bilgi alışverişinde bulunabileceği, her türlü kamu kurum ve kuruluşu ile gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kuruluşlardan bilgi isteyebileceği, yabancı ülkelerde benzer yetkilere sahip kurumlarla ilişkileri yürüteceği ve gerekli bilgi ve belge alışverişini organize edeceği belirtilmiştir.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle; MASAK’tan destek alabilecek yargı mercilerinin genişletildiği, fakat başvuru konusunun ise daraltıldığı görülmektedir. 5549 sayılı Kanunun 19. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde[2], “h) Cumhuriyet savcıları tarafından intikal ettirilen konuları incelemek ve aklama suçunun tespitine ilişkin talepleri yerine getirmek.” hükmüne yer verildiği, buna göre sadece cumhuriyet savcıları tarafından intikal ettirilen konulara ve dosyalara bakılabileceği, MASAK’ın kovuşturma aşamasında yetkili olmadığı, cumhuriyet savcılarının göndereceği mali konularla ilgili tüm incelemeleri yapmakla yükümlü olduğu, ancak bu hükmün yerine 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 231. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendiyle, “Aklama ve terörizmin finansmanı suçlarına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından intikal ettirilen konuları analiz etmek ve incelemek,” hükmünün getirildiği, buna göre hakim veya mahkemelerin de MASAK’ı görevlendirebileceklerinin belirtildiği, ancak MASAK’a başvuru konularının aklama ve terörizmin finansmanı suçları ile sınırlandırıldığı, esasen bu sınırlamada isabet olmadığı, özellikle hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas gibi suçlarda da en azından soruşturma aşamasında MASAK’tan destek alınmasının isabetli olacağı, aksi halde organize ve örgütlü suçlarda sorunlar yaşanabileceği dikkate alınmalıdır.

Ayrıca; Türk Ceza Kanunu m.282’nin kapsamına giren suçların tespiti ile başlayacak suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması, yani kara para aklama suçunun araştırılması ve mali yönünün ortaya çıkarılmasından evvel, bu suçun dayanağı olan öncül suçla ilgili de MASAK’ın mali inceleme yapabilmesi ve bir mali analiz raporu hazırlaması gerekebilir. Bu nedenle; MASAK’ın çalışma alanının, görev ve yetkisinin kara para aklama ve terörizmin finansmanı suçlarıyla sınırlandırılmayıp, bu suçların kaynağı olan suçları kapsayacak şekilde geniş tutulması isabetli olacaktır. Aksi halde MASAK de facto olarak soruşturma sırasında önüne gelen dosyada kara para ve terörizmin finansmanı suçlarına dayanak olan suçlar yönünden inceleme yapma yolunu seçecektir ki, bu tür bir yetkinin kullanılması ile MASAK’ın görev ve yetkilerini belirleyen hukuki dayanak arasında çelişki doğabilecektir. MASAK, hem kara para ve terörizmin finansmanı suçlarının kaynağı ve öncülü olabilecek suçlar yönünden ve hem de sebep sonuç, yani illiyet bağını kurabilecek şekilde net tespitler yaparak, yargı makamlarına yardımcı olmalıdır, yani sadece fail ve iddiaya konu suç yönünden banka transferlerini ve bankacılık faaliyetlerini gösteren, fakat bu konuda somut değerlendirme yapmaksızın ve sonuca ulaşmaksızın takdir ve değerlendirmeyi yargı makamına bırakan MASAK raporları yerine, somut tespitler içeren, değerlendirme ve sonuç ortaya koyan raporların hazırlanması gerekir. Sırf bankacılık faaliyetlerini ve kayıtlarını ortaya koyan, buralarda adları geçenlerin kimliklerinden ve şirketlerden hareketle “şüpheli işlem” olabileceğine dair tespitlerin hiçbir yeterliliği olmadığı gibi, suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı ve gereksiz kamu davalarının önünü açabileceği, bireyin lekelenmeme ve aklanma haklarını ihlal edebilecek neticelere yol açabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. MASAK’tan beklenen; suçlarda bugünlerde kullanılan kripto paraları da içine alacak, yalnızca banka üzerinden değil, suçta kullanılan, suçta elde edilen veya suça katılan paraları ve maddi kaynakları ortaya çıkarıp değerlendirebilecek çalışmalar yapmasıdır. Bilhassa; “örgütlü suçluluk” olarak da bilinen çıkar amaçlı veya terör örgütlerinin faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarda kullanılan, örgüte aktarılan, örgüt tarafından elde edilen veya örgütün transfer ettiği para ve maddi kaynakların da ortaya çıkarılması hem organize, örgütlü ve terör maksatlı suçların önlenmesinde ve hem de faillerin bulunup cezalandırılmasında önemli rol oynayacaktır.

MASAK’ın temel görevleri; 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanın Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında düzenlenen iş ve işlemlerin yerine getirilebilmesi, bu Kanunlarla iktisadi düzenin etkili bir şekilde korunabilmesi ve illegal yapılanmaların maddi yönünün desteksiz bırakılarak, bu yapıların etkisiz hale getirilebilmesi olarak ifade edilebilir.

Yazımızda; uygulamada Kararnamenin 231. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından MASAK’a yazılan talimatların yerine getirilmesinde yaşanan gecikmeler, aksaklıklar ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak yol açtığı diğer sorunlara değinilecektir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.128/1’e göre; taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma tedbirinin uygulanabilmesi için rapor alınması gereken kurumlardan birisi MASAK’tır. MASAK ve 128. madde kapsamında öngörülen diğer kurumlardan rapor alınması, elkoyma tedbirinin taşınmaz, hak ve alacaklar üzerinde uygulanabilmesi için “önşart” niteliğindedir. Bu kuralın istisnası 5549 sayılı Kanun m.17/2’de yer almaktadır. Bu hükme göre; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoyma kararı verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim en geç yirmi dört saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir. Hakimin onaylaması halinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinde belirtilen değere ilişkin rapor üç ay içinde alınır ve tekrar hakim onayına sunulur. Onaylanmama veya raporun üç ay içinde alınamaması halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır”. Buna göre; 5549 sayılı Kanun m.17/1’e göre aklama ve terörizmin finansmanı suçlarının işlendiğine dair “kuvvetli şüphe” duyulan hallerde, ikinci fıkradan hareketle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde CMK m.128/1’den farklı olarak MASAK raporu gelmeden taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyulabileceği anlaşılmaktadır. Ancak 5549 sayılı Kanun m.17/1’e göre kuralın; CMK m.128’e göre ilgili kurumdan rapor alınması olarak düzenlendiği, istisnasının ise “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı” olduğu, elbette gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı hakkında somut delillerin varlığının, cumhuriyet savcısı ve hakim kararı ile gerekçelendirilmesi gerektiği, aksi takdirde m.17/1’de düzenlenen kuralın tatbiki ile ilgili kurumdan raporun gelmesinin beklenmesi gerektiği açıktır. CMK m.123’in ve CMK m.127’nin, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için, olay yerinde “ispat aracı olarak görülebilecek” veya “eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturabilecek” delillere elkoymayı düzenlediğini, CMK m.128’de düzenlenen elkoyma tedbirinin ise taşınmaz, hak ve alacaklara, bunların “suçtan elde edildiği” veya “suçun işlenmesinde kullanıldığı” konusunda kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı halinde başvurulabileceği unutulmamalıdır.

CMK m.128’in taşınmazlar ile hak ve alacaklara ilişkin özel elkoyma hükmü niteliğinde olduğu gözardı edilmemelidir. CMK m.128’de düzenlenen sıkı usuli güvenceleri gözardı ederek, CMK m.123’ün ve m.127’nin tatbiki ile taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyulması, elde edilen delili hukuka aykırı hale getirecek, bu delil Anayasa m.38/6’ya, CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i gereğince yargılamada kullanılamayacaktır.

Olağanüstü hal döneminde çıkarılan 668 sayılı KHK m.3/1-ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”. Olağanüstü hal döneminde; terör, örgütlü ve toplu suçlar bakımından CMK m.128’de öngörülen raporu gözardı eden bir hüküm getirilmişse de, OHAL’in sona ermesi ile bu hükmün tatbik imkanı ortadan kalkmıştır, çünkü bu düzenleme, OHAL süreci ile sınırlı tutulmuştur. Ancak OHAL döneminde öngörülen düzenlemeye uygun yapılan elkoyma tedbiri, bir yargı kararı ile kaldırılmadıkça varlığını korumaya devam eder.

5549 sayılı Kanunun 17. maddesinde öngörülen elkoyma tedbirine dönecek olursak;

Gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle cumhuriyet savcısı tarafından yapılan ve hakim tarafından onanan elkoymanın geçerliliğini sürdürebilmesi için üç ay içerisinde MASAK’tan, elkoymanın haklılığını gösterecek olguları içeren raporun gelmesi gerekmekte olup, aksi takdirde elkoyma ve sonuçları kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Cumhuriyet savcısının elkoyma kararının hakim tarafından onaylanmaması durumunda da elkoyma ve sonuçları ortadan kalkacaktır. 5549 sayılı Kanun m.17/2’de düzenlenen üç aylık sürenin, CMK m.128/1’de öngörülen üç aylık süreden farklı olarak hakim kararını hükümsüz kıldığı, CMK’da öngörülen üç aylık süreye uyulmadığı takdirde ise, bunun doğrudan bir yaptırımının olmadığı, üç aylık süre sonunda iki aylık ek süre verilebileceği, ek süreye uyulmaması halinde nasıl bir yol izleneceğinin ise belirlenmediği görülmektedir. Henüz ilgili kurumdan rapor gelip, teknik ve özel bilgi ile derin inceleme ve araştırma neticesinde sözkonusu malvarlığının elkoymaya konu olup olamayacağı ortaya çıkarılmaksızın, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı nedeniyle rapor olmaksızın taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyulmasının, mülkiyet hakkına müdahale anlamına geldiği gözönünde bulundurulduğunda, elkoyma kararının sonuçlarını ortadan kaldıran üç aylık sürenin yerinde olduğu, hatta uygulamada MASAK analiz raporlarının geç hazırlanıp savcılık makamlarına gönderilmesi sebebiyle altı aya kadar uzatılmasında fayda olacağı tartışmasızdır.

Kararnamenin 231. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre; aklama ve terörizmin finansmanı suçlarına ilişkin cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından verilen görevlerin MASAK tarafından yerine getirileceği görülmektedir.

6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre bu Kanunun amacı ve kapsamı; uluslararası anlaşmalara uygun olarak terörizmle mücadeleye ilişkin alınan kararları uygulamak, terörizmin finansmanı suçunu düzenlemek ve bu kapsamda malvarlığının dondurulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.

6415 sayılı Kanunun; “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde; “Başkanlık” deyiminden MASAK’ın anlaşılacağı, “Malvarlığının dondurulması” ibaresinin, malvarlığı üzerinde, her türlü tasarruf işleminin önlenmesi amacıyla, tasarruf yetkisinin kaldırılması veya kısıtlanması anlamına geleceği ifade edilmiş, 3. maddesinde fon sağlanması ve toplanması yasak fiiller sayılmış, 4. maddesinde bu yasak fiillerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak amacıyla teröriste veya terör örgütüne fon sağlayan kişinin 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.

5549 sayılı Kanunun 19/A maddesinin 1. fıkrasına göre; “Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da halihazırda devam eden işlemleri, işleme konu malvarlığının aklama veya terörün finansmanı suçu ile ilişkili olduğuna dair şüphe bulunması üzerine; Başkanlıkça şüpheyi teyit etmek, işlemi analiz etmek ya da gerekli görüldüğünde analiz sonuçlarını yetkili makamlara intikal ettirmek amacıyla yedi iş günü süreyle askıya almaya veya bu işlemlerin aynı süreyle gerçekleşmesine izin vermemeye Bakan yetkilidir”. Maddeye göre MASAK; Maliye Bakanının onayı ile şüpheli gördüğü işlemleri yedi iş günü süresince askıya alabilecek, bu sırada işlemin gerçek mahiyetini öğrenmek için gerekli araştırmaları yapacak, işlemin aklama veya terörizmin finansmanı kapsamında görülebileceği konusunda somut emarelere rastladığı takdirde gereğinin yapılması için cumhuriyet savcılığına bildirimde bulunacaktır. İdari bir birim olan MASAK’ın, bu şekilde kişilerin malvarlıklarına hakim kararı olmaksızın müdahale edebilmesi eleştirilebilecek olsa da, aklama ve finansman suçlarının, nitelikleri gereği takibinin zor olduğu, bu nedenle yetkili makamların hızlı hareket etmesi gerektiği gözönünde bulundurulmalı, 5549 sayılı Kanun 19/A maddesinin 1. fıkrasında MASAK’a ve Maliye Bakanına verilen şüpheli işlemleri yedi iş günü süresince dondurma yetkisi, bu düşünceden hareketle yorumlanmalıdır. Bu hüküm haricinde MASAK’ın, kendiliğinden malvarlığı veya para hareketlerinin dondurulması ve elkoyma yetkisinin bulunmadığını ifade etmeliyiz.

Soruşturma aşamasında cumhuriyet savcılıkları; TCK m.282 kapsamında suç gelirlerinin aklanıp aklanmadığı veya 6415 sayılı Kanun m.3 ve m.4 gereğince ceza yaptırımını gerektiren bir fiilin işlenip işlenmediğini tespit etmek amacıyla MASAK’a suça konu olabilecek bankacılık işlemlerini veya diğer parasal hareketleri gösteren hesap hareketlerini gönderebilmektedir. Cumhuriyet savcılıklarının bu minvalde talimatlarının ne kadar sürede yerine getirileceğine dair CMK’da, 6415 sayılı Kanunda ve 5549 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığı, CMK m.128’de öngörülen üç aylık temel süre ile iki aylık ek sürenin, yalnızca taşınmaz hak ve alacaklara elkoyma durumunda gündeme geleceği, 5549 sayılı Kanun m.17/2’de rapor gelmediği takdirde, elkoymanın sonuçlarının ortadan kalkacağına dair üç aylık sürenin de, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suçu veya terörizmin finansmanı suçlarından yürütülen soruşturmalarda gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı şartıyla uygulanabileceği, elkoymanın sözkonusu olmadığı, alınan raporun koruma tedbirinin tatbikinde kullanılmayacağı durumda ise, üç aylık sürelerin gözetilmeyeceği, çünkü bu sürelerin yalnızca elkoyma tedbirinin tatbiki durumları ile sınırlı olacak şekilde düzenlendiği ileri sürülebilir.

Ceza yargılaması kurallarının; birey hak ve hürriyetlerini genişletici şekilde yorumlanması gerektiği tartışmasızdır. Uygulamada; soruşturma aşamasının başında şüphelinin tutuklandığı, eş zamanlı olarak dosyaya konu bilgilerin MASAK’a gönderildiği halde, MASAK raporu gelmediğinden bahisle CMK m.100/2-b-1’de düzenlenen “delilleri karartma” şüphesinin mevcut olduğunun ileri sürüldüğü, raporun gelmemesinin şüphelinin tutukluluğunun devamına gerekçe sayılabildiği görülmektedir. Bu halde; MASAK’tan gelecek raporun esasen cumhuriyet savcısının yanında yer alan ve ona yardımcı soruşturma makamı, hazırladığı analiz raporuna da “delil tespiti”, şüphelinin lehine veya aleyhine olarak soruşturmanın aydınlatılmasına yarayan bir değerlendirme raporu olup, esasen tarafsız bir bilirkişi raporu niteliğinde “delil değerlendirme vasıtası” sayılmaması gerektiği tartışmasızdır.

Bir görüşe göre; MASAK’ın yaptığı inceleme ve hazırladığı raporlar, ölümlü ve yaralamalı trafik kazalarına müdahale eden ve kaza tespit tutanağı düzenleyen kolluğun hazırladığı rapor ve içeriği gibi “delil” özelliği taşımaktadır. Bu görüşe katılmadığımızı, MASAK raporunun; suça konu fiile ilişkin bir delil sayılamayacağını, sadece delilleri araştıran, yani bulup ortaya çıkaran, inceleyen ve delil değerlendiren taraf mütalaası sayılabileceğini, esasen yeni düzenleme ile hakimin ve mahkemenin de MASAK’tan bilgi, görüş ve değerlendirme alabileceği dikkate alındığında, MASAK raporunun “bilirkişi raporu” olarak kabul edilebileceği, hatta uygulamada savunmaya kısıtlı dosyalarda CMK m.153/3 uyarınca MASAK raporlarının şüpheliye ve müdafine verildiği, bu nedenle de facto olarak MASAK tarafından hazırlanan maliye analiz raporlarının bilirkişi raporları olarak görüldüğü bilinmektedir. Kanaatimizce; yasal düzenlemeye gidilmek suretiyle MASAK’a özerklik tanınmadıkça, Hazine ve Maliye Bakanlığı’na ve dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı’na bağlılığı devam ettikçe, yapacağı araştırma ve incelemeler sonucunda hazırlayacağı raporlar “taraf raporu” özelliği taşıyacaktır.

MASAK’ın; özellikle mali suçlarda veya bir suçun mali kısmını ilgilendiren ve tespitinde özellik arz eden yönünde soruşturma ve kovuşturmalara yardımcı olmakla görevli ve yetkili kılındığı anlaşılmaktadır. Özellikle tutuklu dosyalarda, savcılık makamı tarafından talep edilen mali analiz raporlarının hazırlanıp gönderilmesinin gecikmesi, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması veya terörizmin finansmanı suçu bakımından önemli bir eksiklik olarak kabul edilmekte, ya iddianame düzenlenmemekte veya düzenlenen iddianame MASAK raporu eksikliğinden dolayı örgütün fonlanması suçları yönünden iade edilmekte ve bu sırada soruşturma, dolayısıyla da tutuklama tedbiri varlığını sürdürebilmektedir.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını güvence altına alan İHAS m.5/1-c’ye ve Anayasa m.19/3’e aykırı hareket edilemeyeceği tartışmasız iken, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlalinin önüne geçilmesi amacıyla kabul edilmiş hukuka uygunluk şartının dikkate alınmadığı, İHAS m.5/3 ve Anayasa m.19/7 uyarınca devam eden tutuklulukta, yetkili makamların tutukluluğun meşruluğunu gerekçelendirme yükümlülüğünün arttığına dair kuralın gözardı edildiği anlaşılmaktadır. “İddianamenin İadesinde Sınır” başlıklı yazımızda[3], MASAK raporunun veya diğer bilirkişi raporlarının dosyaya gelmemesinin iddianamenin iadesi nedeni sayılamayacağını açıklamış ve emsal Yargıtay kararlarında net bir şekilde bu hususun vurgulandığını belirtmiştik. Ancak tutuklu dosyalarda İHAS m.5/3’de ve Anayasa m.19/7’de korunan “tutuklu işlerde, davanın düzgün yürütülmesinde yetkili makamlara düşen özen yükümlülüğünün arttığı” ilkesine aykırı olarak, şüphelinin tutukluluğunun uzamasına neden olacak şekilde MASAK raporunun gelmediğinden bahisle iddianamenin iade edilmesinin, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırı olduğunu ifade etmeliyiz.

Neticede; MASAK’ın cumhuriyet savcılıkları tarafından verilen talimat ile hazırlayacağı raporda, CMK m.128 ve 5549 sayılı Kanun m.17 dışında süre öngörülmediği, raporun hazırlanmasının uzun sürebildiği, cumhuriyet savcılıklarının tutuklu işlerde MASAK raporu gelmeden dava açmaktan imtina ettiği, mahkemelerin de hatalı olarak MASAK raporu dosyaya gelmediğinden hareketle iddianameyi iade edebildiği, halbuki Yargıtay’ın bu konuda tutumunun net bir biçimde, MASAK veya diğer bilirkişi raporların gelmeksizin davanın açılabileceği yönünde olduğu[4], tüm bunların yanında, TCK m.282 ve 6415 sayılı Kanun m.4 kapsamında bir suçun işlenip işlenmediği konusunda iddianame düzenlenebilmesi için MASAK’tan rapor gelmesi gerektiğinin ileri sürülebileceği, çünkü terör örgütlerine fon sağlanıp sağlanmadığının açığa çıkarılabilmesinin, hesapların ayrıntılı ve teknik bir şekilde incelenmesini gerektirdiği düşünülebilir. Ancak 6415 sayılı Kanun veya TCK m.282 gereğince dava açılabilmesi için MASAK raporunun dosyaya gelmesinin zorunlu olmadığı, iddianame düzenlenmesi için gereken şüphe düzeyinin CMK m.170/2’de suçun işlendiğine dair “yeterli şüphe” olarak belirlendiği, cumhuriyet savcısı dosya kapsamında diğer bilirkişi raporları veya bilgi ve belgelerden, isnat edilen fiillere ilişkin dosya kapsamında delillerin terörizmin finansmanı veya aklama suçunu oluşturduğuna kanaat getirmekte ise, somut olgu ve deliller ile açıklanmak suretiyle 6415 sayılı Kanun kapsamında MASAK raporu gelmeksizin iddianame düzenlenebileceği, ancak bu iddiaların soyut ve dayanaksız olması halinde, bu suç yönünden iddianame düzenlenmesinin mümkün olmadığı tartışmasızdır.

Ceza yargılaması kurallarının şüpheli ve sanık lehine yorumlanması, kanunda boşluk olduğu durumda, lehe hükümler tatbik edilmek suretiyle muhakemenin yürütülmesi gerektiğini ifade etmiştik. Bu düşünceden hareketle; elkoyma tedbirinin uygulanmayacağı halde de, CMK m.128’e kıyasla üç aylık temel süre ile iki aylık ek sürenin MASAK için bağlayıcı olarak görülmesi gerektiği, böylece, özellikle tutuklu dosyalarda MASAK raporu gelmediğinden bahisle soruşturmanın ilerleyemediği ve davaya dönüşemediği hallerde mağduriyetlerin önüne geçilebileceği kanaatindeyiz.

Son olarak; MASAK’ın etkinliğinin artırılması gerektiği, çünkü uygulamada yalnızca banka hesaplarının dökümü ile gönderilen paraların denetiminden ibaret bir inceleme yapıldığı, halbuki bunların anlamlandırılıp, aklama suçunda, suça konu malvarlığı değerinin son gittiği yere kadar takip edilmesi gerektiği, yalnızca mali analizin yeterli olmadığı, kara para hakkında net tespitler yaparak netice elde edilmesi gerektiği, MASAK’ın ceza yargılamasında rolünün, soruşturma aşamasında cumhuriyet savcılığı ile çalışmaktan ötesine genişletilebileceği kanaatindeyiz.

TCK m.282 kapsamında aklama suçundan ceza verilebilmesi için, öncül suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün veya öncül suçun işlenmesi suretiyle malvarlığı değeri elde edildiğine dair kararın kesinleşmiş olması gerektiği konusunda bir tartışma bulunmadığı, ancak TCK m.282 uyarınca soruşturmanın başlatılması için öncül suçtan mahkumiyet kararı aranmayacağı, ayrıca öncül suç konusunda verilen beraat kararının, TCK m.282 bakımından bağlayıcı olacağı, yani aklama suçuna konu malvarlığı değerinin suçtan elde edilmediği konusunda ortada bir beraat kararı varsa, aklama suçundan ceza verilemeyeceği, bunun yanında aklama suçundan verilen mahkumiyet kararının bağlayıcı olmayacağı görüşünün ileri sürüldüğü, aklama suçunu yargılayan mahkemenin, nispi muhakeme yoluyla, aklama suçuna konu malvarlığı değerinin kesinleşmiş olsa da öncül suçtan elde edildiğini tespit etmesi, en azından öncül suç ile aklama fiilleri arasında illiyet bağını kurması gerektiği görülmektedir. Buna ek olarak, aklama suçu ile öncül suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın ayrı yürütülmesi gerekmektedir[5].

Sonuçta; aklamaya konu malvarlığı değerinin, öncül suçtan elde edildiğine dair mahkumiyet hükmü veya mahkeme kararı kesinleşmeksizin de, TCK m.282 uyarınca soruşturma başlatılabilecek, bu iki yargılama ayrı yürütülecek, kovuşturma aşamasına geçildiğinde aklama suçundan görülen davada, diğer dosya bekletici mesele yapılabilecektir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 31.05.2017 tarihli, 2017/1360 E. ve 2017/4303 K. sayılı kararına göre; “Aklamaya konu malvarlığı değerlerinin ‘hangi öncül suçtan’ elde edildiğinin ve sanıkların bu öncül suçtan bir mahkumiyetinin bulunup bulunmadığı kuşkuya yer bırakılmayacak şekilde tespit edilip öncül suçun kanuni unsurları taşıyıp taşımadığı da karar yerinde tartışılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma nedeni sayıldığı, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 01.10.2012 tarihli, 2011/10758 E. ve 2012/18964 K. sayılı kararının; “TCK’nın 282. maddesinde öngörülen öncül suçlar niteliğindeki ‘özel belgede sahtecilik ve özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek’ suçlarından sanıklar hakkında yapılan soruşturmanın akıbeti araştırılarak dava açılmışsa sonucunun beklenmesi, buna göre suça konu taşınmazın bu suçlardan kaynaklanan malvarlığı niteliğinde olup olmadığının saptanarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile beraat kararı verilmesi…” gerekçesiyle bozulduğu, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 29.12.2010 tarihli, 2009/15629 E. ve 2010/17189 K. sayılı kararında, “Sanıklar hakkında Hindistan’da açılmış olan ceza davası bulunduğuna göre, öncül suç konusunda yargılama yetkisine sahip mahkeme ile bu suçun işlenip işlenmediğinin nisbi muhakeme yoluyla belirleyecek mahkemenin farklı sonuçlara ulaşabileceği de gözetilerek, Hindistan’daki yargılama sonucunda verilmiş ve kesinleşmiş bir karar varsa getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi…” gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.

TCK m.282/1 uyarınca; “Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tabi tutan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.

Bir görüşe göre; aklama suçundan dava açılıp kovuşturma aşamasına geçilebilmesi için, önşart olarak “suçtan elde edilen malvarlığı değeri” arandığından, öncül suçtan yargılamanın tamamlanıp hükmün “kesinleşmesi” aranır. Aklama suçundan soruşturma başlasa dahi, öncül suça ilişkin dava kesinleşmeden, aklama suçundan dava açılamayacağı, TCK m.282’nin gerekçesi uyarınca, suçun konusunu oluşturan ekonomik değerlerin, başka bir suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilmiş olmasının esas olduğu, dolayısıyla öncül suça ilişkin yargılama kesinleşmeden aklama suçundan bahsedilemeyeceği, bu nedenle öncül suçtan verilen hüküm kesinleşmeden, TCK m. 282 bakımından kovuşturma aşamasına geçilemeyeceği savunulmaktadır.

Diğer görüşe göre ise, aklama suçundan dava açılabilmesi için öncül suçtan görülen davanın kesinleşmesi aranmamakta, ancak dava açıldığında öncül suç bakımından yürütülen soruşturmanın veya devam eden davanın bekletici mesele yapılması yerinde olacaktır.

Ayrıca; MASAK raporunun içeriğinin sadece aklama ve terörizmin finansmanı suçları ile sınırlandırılmaması, aksine öncül suçlar için de MASAK’tan rapor alınması gerektiği, mevcut düzenlemeler uyarınca, sadece aklama ve terörizmin finansmanı suçlarından MASAK’ın rapor hazırlayabildiği, ancak uygulamada MASAK’ın de facto olarak daha ortada öncül suçu kesinleşmeden, aklama suçuna dair rapor hazırladığı, hatta diğer suçlara dair de soruşturma aşamasında MASAK’a yazı yazıldığı, bu yanlış uygulamanın CMK’da buna dair bir usul hükmü öngörülerek değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. “Kanunilik” ilkesi ve suçsuzluk/masumiyet karinesi gereğince, öncül suçun sübut ettiğine dair yargılamanın kesinleşmesi, aklama suçundan dava açılabilmesi için önşart olup, aksi kabul için 282. maddede “yargılamaya konu olabilecek bir suçtan kaynaklanan” ibaresine veya “alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan yürütülen soruşturma ve kovuşturma kapsamında” ibaresine yer verilmesi isabetli olacaktır.

 

[1] https://masak.hmb.gov.tr/gorev-ve-yetkiler

[2] 5549 sayılı Kanunun 19. maddesi 09.07.2018 tarihli, 30473 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 703 sayılı KHK’nın 15. maddesi ile mülga edilmiştir.

[4] Örnek olarak bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 18.10.2019 tarihli, 2019/4393 E. ve 2019/6487 K. sayılı; Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 25.06.2018 tarihli, 2018/5691 E. ve 2018/4702 K. sayılı kararları.

[5] Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, s.8359-8360.