Prof. Dr. Ersan Şen

8 Temmuz 2014 tarihli Nedim Şener – Türkiye ve Şık – Türkiye kararlarında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; ilgili makamların, “Ergenekon terör örgütü” adı ile tanımlanan hiyerarşik yapılanmaya dahil olmamakla birlikte, bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmekle suçlanan araştırmacı gazeteciler Ahmet Şık ve Nedim Şener’in,“ilgili” ve “yeterli” olmayan gerekçelerle bir yıldan fazla süre tutuklu kaldıklarını ifade etmiştir. Mahkeme, gerek Ahmet Şık ile Nedim Şener’in ve gerekse avukatlarının, tutukluluk gerekçeleri yeterli ve somut olmadığından itiraz haklarını gereği gibi kullanamadıklarını ifade etmiştir. Mahkemeye göre özgürlüğü kısıtlayıcı bu tür tedbirler, devlet organlarının fiillerini araştırmak ve yorumlamak isteyen araştırmacı gazeteciler açısından otosansür ortamı oluşturur.

Kararlarda, Ahmet Şık ve Nedim Şener’in meslekleri ve ilgi alanlarına dair bilgilere yer verilmiş, ardından da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan ve kamuoyunda “Ergenekon” adı ile bilinen davya ilişkin açıklamalarda bulunulmuştur.

3 Mart 2011 tarihinde polis, “Oda Tv” adı ile bilinen yargılama kapsamında Ahmet Şık ve Nedim Şener’in ev ve işyerlerinde aramalar gerçekleştirmiş, gözaltına alınan sanıklar ise Ergenekon isimli terör örgütüne üye olmak suçlamasından 5 Mart 2011 günü tutuklanmışlardır. Nedim Şener örgüt üyeliği iddiasından başka, Ergenekon adlı hukuki süreci keskin şekilde eleştiren bir kitap yazmak ve Ergenekon adına propaganda yaptığına inanılan bir başka kitaba katkı yapmakla suçlanmıştır. Nedim Şener’in Ergenekon terör örgütünün faaliyetlerini gizlemek ve kamuoyunun algısını manipüle etmek suretiyle örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiği iddia edilmiştir.

Sanıklar hakkındaki yargılama 26 Ağustos 2011 tarihinde başlamış olup, dava halen devam etmektedir. Sanıklar, 12 Mart 2012 tarihinde serbest bırakılmışlardır.

Nedim Şener, gözaltına alınmasının aşağılayıcı muamele niteliğinde olduğunu, bu sebeple İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.3’ün ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucular İHAS m.5/1 ve 3 kapsamında yer alan şikayetlerinde, gerek tutuklanma ve gerekse tutukluluğun devamı yönündeki kararların herhangi bir somut delile dayandırılmadığını iddia etmişlerdir. İHAS m.5/4 yönünden ise başvurucular, tutuklama kararının hukuka uygunluğuna etkili şekilde itiraz edemediklerini ve yargı makamlarının aleyhlerine olan delilleri bilgi ve görgülerine sunmayı reddederek, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Ayrıca başvurucular, tutuklanmaları ve tutukluluklarının devamı yönünde verilen kararların ifade hürriyetlerini ihlal ettiği belirtmişlerdir.

Mahkeme öncelikle, dosyada yer alan hiçbir bilgi veya belgenin, İHAS m.3 kapsamında aşağılayıcı muamele şikayetini desteklemediğini belirterek, somut olayda bu yönde bir ihlal olmadığına karar vermiştir.

Mahkeme, başvurucuların gözaltına alınıp sorgulandıkları sırada, suç örgütüne üye olmakla suçlandıkları hususunun kendilerine bildirildiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, başvuruculara yönelik asıl suçlamanın “ceza soruşturmasını gerçekleştirmeye yetkili yargı makamlarını etkilemek” olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme bu suçun, sanıkların suçu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin karine olarak kabul edilebileceğini ifade eden Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/3’de yer alan katalog suçlardan olmadığını belirtmiştir. Bu sebeple Mahkeme, başvurucuların bir yıldan fazla süre tutuklu kalmalarının gerekli olduğu hususunun şüpheli olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme ayrıca, başvurucuların adli kontrolle salıverilmeye dair taleplerinin reddi kararlarında yer alan gerekçelerin doğrulanmadığını gözlemlemektedir. Mahkemeye göre, kararların detaylı gerekçeden yoksun olması, başvurucuların tutukluluğunu haklı kılacak somut delil olmadığı anlamına gelmektedir. Basmakalıp genel ibareler şeklinde gerekçeler ise, gerekçeli karar eksikliğini telafi edecek nitelikte değildir.

Mahkeme, Nedim Şener ve Ahmet Şık’ın kamuoyunun yargıya olan güvenini zayıflatmak için “sinsice” kara propaganda yöntemlerine başvurmakla suçlandıklarını gözlemlemektedir. Ancak bu isnat, Türk Ceza Kanunu uyarınca cezalandırılabilir bir suç değildir. Mahkeme, tartışma konusu kitaplarda yer alan bazı iddialar doğru olmasa bile, hakaret veya yargı üzerinde baskı kurmak suçlamalarının, terör örgütüne üye olma suçlamasından daha hafif olduğunu ve uzun tutukluluk sürelerini gerektirmediğini belirtmektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, soruşturmanın başından beri başvurucuların ciddi terör suçlarını işlemekle itham eden ve başvurucuların tutuklanmaları gerektiğini var sayan makamların tutuklama kararlarının, tutukluluk süresini haklı gösterecek “ilgili” ve “yeterli” gerekçelerden yoksun olduğuna karar vermiştir. Bu sebeple, İHAS m.5/3 ihlal edilmiştir.

Ayrıca Mahkeme, Savcılık Makamının başvuruculara yönelik suçlamalarının, başvurucuların değil, üçüncü kişilere ait yerlerde elkoyulan belgeler ve bilgisayar dosyalarına dayandırıldığını ifade etmektedir. Savcılık Makamı, başvurucuların dosyada yer alan önemli delilleri inceleme talebini gizlilik gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme böylece, gerek başvurucuların ve gerekse avukatlarının, tutukluluk kararına yönelik itirazları açısından hayati önem taşıyan belgeler hakkında yeterli bilgiye sahip olamadığı kanaatine ulaşmıştır. Somut olayda İHAS m.5/4 ihlal edilmiştir.

Başvurucuların ilgili ve yeterli gerekçeler olmaksızın uzun süre tutuklu kalmasına karar veren yargı makamları, başvurucuların kamu yararı içeren meselelere dair fikirlerini paylaşmaları üzerinde boğucu bir etki yapmıştır. Özgürlükten mahrumiyet sonucunu doğuran tedbirlerin uygulanması, devletin fiillerini araştırıp yorumlamayı planlayan araştırmacı gazeteciler açısından otosansür ortamı oluşturmuştur. Başvurucuların tutuklanması ve bir yıldan fazla süre tutuklu kalması, toplumsal ihtiyaç baskısını da karşılamamıştır. Somut olayda uygulanan tedbirler, ulaşılması hedeflenen amaç bakımından orantılı olmadığından, demokratik bir toplumda da gerekli değildirler. Bu sebeple, her iki başvurucu açısından da İHAS m.10 ihlal edilmiştir.