Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Polisin Silah Kullanması: AYM Kararı ve Savcının Yetkisine Müdahale
Polisin Silah Kullanması: AYM Kararı ve Savcının Yetkisine Müdahale
07-13-15 / Ersan Şen

Aşağıda, Anayasa Mahkemesi’nin 2013/6319 numaralı bireysel başvuru hakkında 16.07.2014 tarihinde verdiği 26 sahifeden ibaret kararının özeti ve kısa değerlendirmesi yer almaktadır. Başvuru Konusu 1. Başvurucu, oğlunun güvenlik güçlerinin yaptığı operasyonda gereksiz bir şekilde silah kullanılması sonucu öldüğünü, yaralı olarak ele geçirildiği sırada polisler tarafından darp edildiğini, bu olayla ilgili yürütülen adli soruşturmanın etkili olmadığını, bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterek yaşam hakkının, işkence ve eziyet yasağının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 86. Bu bölümde yer verilen tespitler bir araya getirildiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır; a) Somut olayın koşullarında daha önce sözle ve silah atışıyla yapılan uyarılara uymaması nedeniyle polislerin silah kullanmak dışında Ç.D.'yi yakalamak için başka araçlarının bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. b) Olay şehir merkezinde, yer yer kalabalık olan bölgelerde ve akşam karanlığında gerçekleşmiştir. Olayda, iki ayrı durumda üç polis memurunu öldüren ve silahlı olarak kaçan Ç.D. hala tehlike oluşturmaktadır. c) Yapılan atışlar uzak mesafeli ve kaçan zanlıyı durdurmaya yönelik atışlar olup, zanlının etkisiz hale getirilmesinden sonra onu öldürmeye yönelik doğrudan öldürücü bölgelere hedef alan atışlar yapıldığını gösteren herhangi bir bulguya rastlanılmamıştır. 87. Sonuç olarak, bu şartlar altında gerçekleşen polislerin silah kullanımının, yakalama ve meşru müdafaa halinde kanunun cevaz verdiği zorunlu bir durumdan kaynaklandığı ve kullanılan silah gücünün "ölçüsüz" olmadığının kabulü gerekmektedir. 94. Bu kapsamda Bakanlık görüşünde, olaydan hemen sonra re’sen adli soruşturmaya başlandığı, bizzat Savcı tarafından ölü muayene ve otopsi işlemlerinin yapıldığı, olayın gerçekleştiği gün olay yeri incelemesi yapıldığı, olay yeri krokisi çizildiği, görüntülü kayıt yapıldığı ve daha sonra rapor haline getirildiği, olay sonrası yakalamada görev alan tüm polis memurlarının silahlarına elkoyulduğu, silahların ve olay yerinde elde edilen mermilerin balistik incelemesinin yapıldığı, olayı gören ve yakalamaya katılan herkesin dinlendiği, şüpheli konumunda olan polis memurlarının Cumhuriyet Savcısı tarafından ifadelerinin alındığı, tanıkların beyanlarının da Cumhuriyet Savcısı tarafından alındığı, tanıklara teşhis işlemi yaptırıldığı, olayın geçtiği yerleri gören tüm kamera kayıtlarına elkoyulduğu ve sonrasında bilirkişi incelemesi yapıldığı, olay yerinden elde edilen biyolojik bulguların incelendiği ve biyometrik incelemeler yapıldığı, Ç.D.'nin telefon kayıtlarının, ambulansın GPS verilerinin ve telsiz kayıtlarının incelendiği ve bilirkişi raporu alındığı, Ç.D.'nin kullandığı araç üzerinde kriminal incelemeler yapıldığı, soruşturmanın başvurucuya açık olarak yürütüldüğü, başvurucunun gerek bizzat ve gerekse de vekili aracılığıyla dosyaya çok sayıda dilekçe verdiği, delil sunduğu ve tanık bildirdiği, Cumhuriyet Savcısının başvurucunun iddiaları doğrultusunda tanık dinlediği, soruşturmaya olay tarihi olan 4/10/2012 tarihinde başlandığı, 18/3/2013 tarihinde KYO dair karar verildiği ve 16/4/2013 tarihli Manavgat Ağır Ceza Mahkemesi'nin, Savcılığın kararına itirazın reddine ilişkin kararı ile soruşturmanın sona erdiği ve toplamda 6 ay 14 gün sürdüğü, KYO kararında, toplanan delillere, müşteki ve tanık beyanlarına yer verildiği, Ç.D.'nin hangi şartlar altında öldüğünün ortaya konulduğu, delillerin değerlendirildiği, yasal mevzuat ve içtihatlara yer verdikten sonra Savcılığın kendi değerlendirmesini yaptığı, Manavgat Ağır Ceza Mahkemesi’nin ise, KYO kararına atıfta bulunmak suretiyle itirazı reddettiği, bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesinin kural olarak Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi kapsamında olmadığı, suçluların tespiti ve cezalandırılmasının derece mahkemelerin görev ve yetkisinde olduğu belirtilmiştir. 105. Soruşturmanın etkililiğini temin adına aranan, ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması (§ 98) ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması (§ 99) ölçütleri açısından somut olayda yürütülen soruşturma işlemleri incelendiğinde, daha önceki bölümde (§ 102) ve Bakanlık görüşünde somut olayda yürütülen işlemlere ilişkin verilen bilgilerin yer aldığı bölümde (§ 94) ayrıntılı olarak görülebileceği üzere, olay hakkında soruşturma aşamasında kapsamlı bir araştırma yapıldığı, olayın ne şekilde gerçekleştiğini ortaya koyabilecek tüm delillerin toplandığı, olayın gelişiminin tarafsız ve nesnel bir şekilde anlaşılmasını sağlayacak şekilde delillerin kendi içindeki tutarlığının teyit edildiği ve böylece net bir şekilde olayın nasıl gerçekleştiğinin ortaya koyulabildiği, bu şartlar altında ortaya konulan kişilerin eylemlerinin kapsamlı ve tutarlı bir analizi sonucunda soruşturmada bir karara varıldığı görülmektedir. Yaşam Hakkı Kapsamında Yürütülen Soruşturmanın Yetersiz Olduğu İddiası 106. Savcılığın KYO kararında; yapılan soruşturmada, polislerin silah kullanımının yasal sınırlar içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme yapıldığı ve bu değerlendirme yapılırken, konu hakkındaki yasal mevzuat, Yargıtay içtihatları ve İHAM'ın aradığı "mutlak gereklilik" ölçütünün olayda karşılanıp karşılanmadığının ayrıntılı olarak incelendiği görülmektedir. Polislerin ve Ç.D.'nin eylemleri ve olayın tüm koşullan dikkate alınarak yapılan bu değerlendirme, yaşam hakkının esası açısından yapılan incelemenin yapıldığı bölümde belirtildiği üzere, Anayasanın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik yapılması aranan bir değerlendirmenin gereklerini de karşılar niteliktedir. 110. Başvuru konusu olayda, Savcılık soruşturması aşaması açısından oldukça ayrıntılı bir şekilde olayın gelişim şekli ve olası sorumlu kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, ilgili kişilerin cezai sorumluluklarının tespiti konusunda ceza mahkemesinde inceleme ve değerlendirme yapılması imkanını ortadan kaldıran KYO kararının verilmesinin, silah kullanan güvenlik güçlerinin hesap verebilirliğini ve soruşturma hakkında kamunun denetimini zayıflattığının kabul edilmesi gerekir. Her bir somut olayın koşullarına göre farklılık arz edebilecek olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu meydana gelen ve tartışmalı olan olayın gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya koyulması açısından ölüm olaylarına ilişkin yürütülen resmi soruşturmaların kovuşturma aşamasından geçmesi olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soru işaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşmaktadır. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir. Yaşanan silahlı çatışma sonrasında görevini icra eden üç polis memuru ve psikolojik sıkıntıları olduğu ortaya çıkan Ç.D.'nin yaşamını yitirmesi, her iki tarafın yakınları açısından çok acı bir olay olmakla birlikte, gerekli hukuk kurallarının her halükarda tereddütsüz uygulanacağının gösterilmesi, hukuka olan saygının korunması ve daha sonra benzer olayların yaşanmasına engel olmak adına büyük önem arz etmektedir. 111. Bu çerçevede, olayda olası sorumlu kişilerin cezai sorumluluklarının soruşturmanın kamu denetimine açıklığı ve ölen kişinin yakınlarının sürece dahil olabilmeleri yönünden (§ 100) somut olay incelendiğinde; her ne kadar Bakanlık görüşünde de ifade edildiği üzere, Savcılığın KYO kararında; başvurucunun soruşturmaya yönelik verdiği dilekçelerin gereğinin yerine getirildiği, bu kapsamda dinletmek istediği tanıkların dinlendiği, polis memurlarının ifadesinin alınmasını talep ettiğinde bu talebinin yerine getirildiği, talep üzerine adli emanette bulunan olaya ilişkin görüntüler içeren CD'lerin ve ambulansın GPS kayıtlarının incelendiği soruşturma dosyasında yer alan tüm bilgi belgelere ulaşımının kesintisiz sağlandığı, başvurucunun istediği tanık ifadelerine yer verildiği, özellikle Ç.D.'nin etkisiz bir halde iken vurularak öldürüldüğü iddialarının değerlendirildiği ve fakat bu iddiaları doğrulayıcı herhangi somut bir delil bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiş ve başvurucu Savcılığın soruşturma sonucunda verdiği karara karşı Manavgat Ağır Ceza Mahkemesi’ne itiraz edebilmiş olsa da, başvuru konusu olay gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucunda meydana gelen ölüm olaylarında, ölenin yakınlarının sadece Savcılık soruşturması aşamasında bilgi belge isteyebilme, tanık dinlenmesini talep edebilme ve olayı sadece dosya üzerinden inceleyen bir mahkemeye itiraz edebilmeleri, bu kişilerin meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılabilmelerini güvence altına alamaz ve bu suretle teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliğin ve soruşturma üzerinde kamu denetiminin yeterli düzeyde sağlanabildiğinden söz edilemez. 118. Soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yer verilen değerlendirmeler bir bütün halinde ele alındığında, her ne kadar somut olay kapsamında Savcılık tarafından yürütülen soruşturmada yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya koyulmasını ve olası sorumlu kişilerin belirlenmesini sağlayabilecek nitelikte oldukça ayrıntılı incelemenin yapıldığı görülmekle birlikte, çok yönlü bu olayda olası cezai sorumluluğun kalkıp kalkmadığı konusunda bir ceza mahkemesinin kapsamlı inceleme ve değerlendirme yapması imkanını ortadan kaldıracak bir kararın verilmesi nedeniyle, etkili resmi soruşturma yürütülmediği ve yaşam hakkının usul boyutunun ihlaline yol açıldığı kanaatine varılmıştır. 119. Açıklanan nedenlerle, yaşam hakkının gerektirdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. İşkence ve Eziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiası 120. Başvurucu, olay sonrasında yürütülen soruşturma kapsamında hazırlanan otopsi raporunda Ç.D.'nin kafa ve çene bölgesinde kırıklar ve vücudunun çeşitli yerlerinde iz ve yaralar tespit edilmesine ve bir tanığın ele geçirildikten sonra birkaç kişinin Ç.D.'ye tekmeyle vurduğunu gördüm şeklindeki beyanlarına rağmen bu yöndeki şikayetlerinin soruşturma kapsamında incelenmediğini, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence ve eziyet yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 130. Savcılığın KYO kararında, sadece ölüm olayının gerçekleşme şekline ve bu konuda ilgili kişilerin cezai sorumluluklarına ilişkin değerlendirmelerin yer aldığı, ancak başvurucunun işkence iddiaları hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. 131. Başvurucunun iddiaları açısından Savcılığın KYO kararı incelendiğinde; sadece gazeteci tanık S.K.'nın (yukarıda (§ 123) ilgili yerleri daha ayrıntılı verilen), "(Ç.D. 'nin) yerde yatar vaziyette iken resimlerini çektiğini, operasyona katılan polis memurlarının maktulün başında biriktiğini, maktule tekme vurmak isteyenler olduğunu ve amirlerin buna engel olarak polis memurlarını şahsın başından uzaklaştırdığını" şeklinde (özetlenmiş) beyanları ile Bakanlık görüşünde değinilen tanıklardan polis I.Ç.'nin konu hakkındaki, "Ç.D.'nin son olarak vurulduğu yerde) yüzüstü ve sert şekilde mucur ve kaya parçalarından oluşan zemine doğru düştüğünü… burada kısa süreli bir arbededen sonra amirlerinin kendilerini yatıştırdığını..." şeklindeki ifadeleri ve polis tanık A.İ.'nin, "şüphelinin düşerken bile silahını bırakmadığını ve kendilerine doğrultma gayretinde olduğunu, yüzükoyun olarak ve sağ kol üzerine sert bir şekilde düştüğünü, her iki kolunun karnının altında olduğunu, yerde mucur tabir edilen küçük taş parçalarının bulunduğunu, şüpheliye yerdeyken herhangi bir kimsenin tekme attığını, ..." şeklindeki ifadelerinin KYO kararında yer aldığı görülmektedir. KYO kararında özetlenen beyanlarda, Ç.D.'nin tekmelendiğine veya başka türlü darp edildiğine dair herhangi bir bahis bulunmamaktadır. 132. Başvurucunun 20/12/2012 tarihinde soruşturmayı yürüten Savcılığa sunmuş olduğu balistik inceleme ve otopsi raporlarına karşı beyanlarını sunduğu dilekçede, bu bulgulara yer vererek şüphelilerin işkence suçundan cezai sorumluluklarının doğacağını ileri sürdüğü görülmektedir. Başvurucu, Savcılığın KYO kararına karşı itiraz dilekçesinde de diğer itirazlarının yanı sıra işkence suçu ile ilgili olarak ya kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ya da kamu davası açılması gerekirken bu konuda herhangi bir şikayet veya delil yokmuş gibi kararda bir bahis geçmediğini ileri sürmüştür. Yapılan itiraz sonrasında Mahkemenin verdiği kararda (§ 22) da, konuya ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. 135. Bu açıklamalar ışığında, başvurucunun işkence ve kötü muameleye ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasına rağmen, somut olayda bu konuda etkili resmi bir soruşturmanın yürütülmemesi nedeniyle Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının usul yönünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Hüküm 1. Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının esasının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, 2. Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE, 3. Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence ve eziyet yasağının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi kararında, başvurucunun oğlunun üç polis memurunu öldürdüğü ve kaçıp tehlike oluşturduğu, kaçan şahsın teslim olması amacıyla polisler tarafından uyarıldığı, polisin oluşan yasal şarlar çerçevesinde silah kullandığı, yapılan atışların uzak mesafeli ve kaçan zanlıyı durdurmaya yönelik olduğu sabittir. Yüksek Mahkeme, polisin hukuka uygun şekilde silah kullandığını, ortada hukuka uygunluk sebebi olduğunu ve dolayısıyla kasten öldürme suçunun oluşmadığını kabul etmiştir. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17/4’de, meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi hallerinde öldürme fiillerinin hukuka uygun kabul edildiği, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Yaşam hakkı” başlıklı m.2/2’de benzer nedenlerin öngörüldüğü, “kanun hükmü ve amirin emri” Türk Ceza Kanunu m.24 ile “Meşru savunma ve zorunluluk hali” başlıklı TCK m.25’de, kamu görevlisinin görevini ifası veya meşru savunma sırasında gerçekleşen öldürme ve yaralama fiillerinin failin ceza sorumluluğunu kaldırdığı (bizce hukuka aykırılık unsuru oluşmadığından Suçun gerçekleşmediği) görülmektedir. Önüne gelen bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi de aynı düşüncededir. Bu sebepledir ki Yüksek Mahkeme, yaşam hakkının esastan ihlal edilmediğine, ancak usul yönünden etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, İHAS m.13’de “Etkili başvuru hakkı” olarak düzenlenen hakla ilgili kavram tanımlamasında hata yapmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin kararında, soruşturmanın etnik yürütüldüğü, fakat iddiaya konu fiilin ağırlığı sebebiyle bir de konunun kovuşturma aşaması işletilmek suretiyle mahkemece görülmesi, yani duruşma açılarak delillerin ortaya koyulup karşılıklı tartışılıp bir karara varılması gerektiğine işaret edilmiştir. Yüksek Mahkemenin kararına konu olan temel iddia nettir; polis, yasal düzenlemelere uygun silah kullanmış mıdır, kullanmamış mıdır? Anayasa Mahkemesi, somut olayın özelliklerini dikkate alarak ayrıntılı yaptığı inceleme ile tartışmasız bir şekilde polisin, yasal düzenlemelere ve hukuka uygun şekilde silah kullandığını, bu sırada ölçüsüz davranmadığını kabul etmektedir. Esasında karar, bir yönü ile de polisin zor ve silah kullanma yetkisinin şartlarını da ortaya koymaktadır. Gerçi biz her zaman, polisin zor kullanma ve silaha başvurma yetkisi ile ilgili yasal düzenlemelerin yeterli olduğunu, ancak bu yetkinin kullanılması sırasında sınırın aşılıp aşılmadığı ve keyfi davranılıp davranılmadığı hususunun, her somurt olayın şartlarına ve toplanan delillere göre karar verilmesi gerektiğini, her somut olayda uygulanabilecek net kriterlerin yüzde yüze varılabilecek şekilde tespit edilemeyeceğini, zor ve silah kullanma yetkisi konusunda genel kurallara uyulduktan sonra polisin ne derece görevinden kaynaklanan yetkisini aşıp aşmadığını, bu aşamada meslek kurallarını ve iyiniyetini taşıyıp taşımadığını tespit etmenin mümkün olabileceğini ve bunda zorunluluk olduğunu söylemekteyiz. Yüksek Mahkeme kararının 94, 105 ve 106. paragraflarında, Savcılık Makamının soruşturmayı etkin bir şekilde yürütüp tamamladığını ve takipsizlik kararına yapılan itiraz üzerine Ağır Ceza Mahkemesi’nin de gerekli denetimi yaptığını ifade etmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme kararının 110, 111, 118 ve 119. paragraflarında ise, bu defa yaşam hakkının esas yönü ile ihlal edilmediğini, fakat iddiaya konu eylemle ilgili dava açılıp duruşma görülmemesi nedeniyle etkili soruşturma yürütülmediğinden bahisle hak ihlalinin ortaya çıktığı tespitinde bulunmuştur. Mahkemeye göre, başvurucunun Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü yönünden ihlal edilmiştir. Yüksek Mahkeme kararında aynen; “Başvuru konusu olayda, Savcılık soruşturması aşaması açısından oldukça ayrıntılı bir şekilde olayın gelişim şekli ve olası sorumlu kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, ilgili kişilerin cezai sorumluluklarının tespiti konusunda ceza mahkemesinde inceleme ve değerlendirme yapılması imkanını ortadan kaldıran KYO kararının verilmesinin, silah kullanan güvenlik güçlerinin hesap verebilirliğini ve soruşturma hakkında kamunun denetimini zayıflattığının kabul edilmesi gerekir. Her bir somut olayın koşullarına göre farklılık arz edebilecek olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu meydana gelen ve tartışmalı olan olayın gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya koyulması açısından ölüm olaylarına ilişkin yürütülen resmi soruşturmaların kovuşturma aşamasından geçmesi olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soru işaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşmaktadır. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir. Yaşanan silahlı çatışma sonrasında görevini icra eden üç polis memuru ve psikolojik sıkıntıları olduğu ortaya çıkan Ç.D.'nin yaşamını yitirmesi, her iki tarafın yakınları açısından çok acı bir olay olmakla birlikte, gerekli hukuk kurallarının her halükarda tereddütsüz uygulanacağının gösterilmesi, hukuka olan saygının korunması ve daha sonra benzer olayların yaşanmasına engel olmak adına büyük önem arz etmektedir. … Savcılığın KYO kararında; başvurucunun soruşturmaya yönelik verdiği dilekçelerin gereğinin yerine getirildiği, bu kapsamda dinletmek istediği tanıkların dinlendiği, polis memurlarının ifadesinin alınmasını talep ettiğinde bu talebinin yerine getirildiği, talep üzerine adli emanette bulunan olaya ilişkin görüntüler içeren CD'lerin ve ambulansın GPS kayıtlarının incelendiği soruşturma dosyasında yer alan tüm bilgi belgelere ulaşımının kesintisiz sağlandığı, başvurucunun istediği tanık ifadelerine yer verildiği, özellikle Ç.D.'nin etkisiz bir halde iken vurularak öldürüldüğü iddialarının değerlendirildiği ve fakat bu iddiaları doğrulayıcı herhangi somut bir delil bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiş ve başvurucu Savcılığın soruşturma sonucunda verdiği karara karşı Manavgat Ağır Ceza Mahkemesi’ne itiraz edebilmiş olsa da, başvuru konusu olay gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucunda meydana gelen ölüm olaylarında, ölenin yakınlarının sadece Savcılık soruşturması aşamasında bilgi belge isteyebilme, tanık dinlenmesini talep edebilme ve olayı sadece dosya üzerinden inceleyen bir mahkemeye itiraz edebilmeleri, bu kişilerin meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılabilmelerini güvence altına alamaz ve bu suretle teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliğin ve soruşturma üzerinde kamu denetiminin yeterli düzeyde sağlanabildiğinden söz edilemez.” gerekçesine yer verilerek, yaşam hakkının gerekli kıldığı etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi, yalnızca somut olayda gerçekleşen neticenin ölüm olması ve yaşam hakkına yönelik ihlalin tartışıldığından bahisle etkili soruşturma (bizce “soruşturma” yerine “yargılama” veya “kovuşturma” kavramı kullanılmalı idi) yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu tür bir gerekçenin hukuki açıdan dayanaklı bulunması mümkün değildir. Cumhuriyet Savcısının sıfatını ve görevinden kaynaklanan yetkilerini kısaca hatırlatmak gerekir. CMK m.160’a göre, bir suçun işlendiğine dair basit şüphe ile soruşturmayı başlatmakla yetkili kişi cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma, cumhuriyet savcısı tarafından suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen aşamaya denir. Tüm bu hususlar, CMK m.160 ila 169’da açıklanmıştır. CMK m.170/2’de, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü öngörülmüştür. “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı CMK m.172/1’e göre, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir”. Kanun net bir şekilde, soruşturma evresinin sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturan delile ulaşamayan, yani iddiaya konu suçun unsurlarının oluştuğu veya şüpheli tarafından suçun işlendiği hususunda kanaate varamayan, aksine suçun unsurlarının oluşmadığı veya iddiaya konu suçun şüpheli tarafından işlenmediği yönü ile CMK m.160/2 uyarınca net tespitlerde bulunan cumhuriyet savcısı, soruşturmaya konu iddia ve mağduru kim olursa olsun kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır. CMK m.172/1, 171/1-2’den farklı olup, emredici nitelik taşır. 172/1’in uygulanması, cumhuriyet savcısının takdirine bağlanmamıştır. Bu sebepledir ki 172. maddenin 2. fıkrasında, “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı CMK m.173/6’da da, “İtirazın reddedilmesi halinde; cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan sulh ceza hakimliğinin bu hususta karar vermesine bağlıdır.” benzer bir hüküm öngörülmüştür. Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi kararı net bir şekilde Anayasa m.138/1 ile yukarıda zikrettiğimiz hükümlere aykırıdır. Son söz; özetine yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi kararına katılmak mümkün değildir. Hem etkin soruşturma yapıldığını ve hem de "yine de bu meseleyi mahkeme bir görsün demek", soruşturmayı, sonuçta verilen karara yapılan itirazı ve "etkin yargılama" kavramı kapsamında yargılamanın bir parçası olarak yapılan soruşturmayı anlamsız kılar. Anayasa Mahkemesi'nin yaklaşımı, soruşturma makamının yetkisine müdahale etmek ve CMK'nın soruşturma ile ilgili düzenlemesini gözardı etmek anlamı taşımaktadır. Bazı soruşturmaların ağırlığı gereği, soruşturma ne kadar iyi yapılırsa yapılsın dava açılmalı demek, Kanunun üstüne çıkmak ve meseleleri sübjektif ölçütlerle ayrıştırmak anlamına gelir ki, bu kabul edilemez ve hukuki dayanak olarak da görülemez. Takipsizlik kararlarının kesin olmadığı, ortaya çıkan yeni durum ve delillere göre zaman içinde kaldırılabileceği de unutulmamalıdır. Ayrıca, bir meslektaşımızın burada belirttiği gibi bireyin (şüphelinin) lekelenmeme hakkı, masumiyet/suçsuzluk karinesi de korunmalıdır. İddiayı konu suçu şüphelinin işlemediği veya unsurlarının oluşmadığı, CMK m.160 ve devamı maddelerine göre şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamak suretiyle soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı tarafından tespit edilen bir durumda, cumhuriyet savcısını yine de iddianame düzenleyip konuyu mahkeme önüne taşımak zorunda bırakmak, öncelikle cumhuriyet savcısının bağımsızlığına ve hukukçuluk mesleğine müdahale anlamını taşır. Bu halde, soruşturma aşamasının niteliğini değiştirmek veya zorunlu dava açma yolunu kabul etmek gerekir ki, bu tür bir sistemin benimsenmesi itham sisteminin özünü ihlal eder. İşlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle soruşturma yapıp CMK m.160/2 uyarınca topladığı deliller sonucunda yeterli şüpheye ulaşamayan cumhuriyet savcısına, sırf soruşturmaya konu fiilin niteliği veya ağırlığı itibariyle CMK m.170/2’de yer alan “yeterli şüphe” kavramı ile m.172/1’in emredici hükmünü gözardı ettirmeye çalışmak, net bir şekilde cumhuriyet savcısının yetkisine müdahale etmek anlamını taşır. CMK m.170/2 ve 172/1’in aradığı şartları dikkate almaksızın, yapılan etkili soruşturmaya rağmen ve bundan öte yasal dayanak da bulunmadığı halde, yalnızca işin özelliği ve ağırlığından hareketle “hak ihlali” tespiti yoluna gidilmesi, başta hukuk güvenliği hakkı olmak üzere “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkelerine aykırıdır. Kanun açık bir şekilde “şüphe” kavramını esas alarak, soruşturmanın başlangıcı için şüphenin basit halini, cumhuriyet savcısının iddianame düzenleme aşamasına geçebilmesi için de suçun işlendiğine dair şüphenin “yeterli şüphe” aşamasına ulaşmasını aramıştır. Bir hukukçu olan cumhuriyet savcısı yürüttüğü soruşturmanın sonunda, iddiaya konu suç veya şüpheli yönünden yeterli şüpheye ulaşamamış, aksine CMK m.160/2 uyarınca iddiaya konu suçun unsurlarının oluşmadığı veya şüphelinin iddiaya konu suçu işlemediği hususunda şüpheden yoksunluğa ulaşmışsa, CMK m.172/1 karşısında hiçbir gerekçe cumhuriyet savcısını iddianame hazırlamak zorunda bırakamaz. Bunun istisnaları, CMK m.172/2-3 ve 173/6’da sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararının bütünü okunduğunda, CMK m.170/2’nin oluşmadığı, aksine m.172/1’in oluştuğu, suçun işlendiğine dair yeterli şüpheyi gösteren delillerin elde edilemediği tartışmasız tespit edilmiştir. Bu tespite rağmen etkili soruşturma yürütülmediğinden bahisle yaşam hakkının usul yönü ile ihlal edildiğinin kabulü, kanaatimizce tam bir çelişki ve normlar silsilesine aykırılık teşkil eder. Ben de soruşturmaların etkin yapılması gerektiğini savunuyorum. Bir iddianın ve karşısında yer alan savunmanın gerçekliği ile delillerin en ince ayrıntısına kadar araştırılıp maddi hakikate ulaşılması zorunluluğunu savunuyorum. Bunun yolunun da, kovuşturmanın yol haritasını çizecek olan iddianame olduğunu biliyorum. Ancak bu yol, Anayasa Mahkemesi'nde öngörülen anlayış ile bulunamaz. Bu anlayış, sadece mahkeme ve hakimleri "savcı" konumuna getirmeye ve mevcut savcılık makamına duyulan güven ile bu makamın etkinliğinin azaltılmasına yarar.