Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Cinsel İlişki Kavramı

Av. Mert Maviş

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Cinsel İlişki Kavramı
7.12.2020 / Prof.Dr. Ersan Şen, Av. Mert Maviş

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinde tanımlanmış ve yaptırıma bağlanmıştır. TCK m.104/1’e göre, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Kanun koyucu; anlama ve isteme kabiliyetleri gelişen on beş yaşını bitirmiş ve on sekiz yaşını henüz doldurmamış çocukların, cebir ve şiddet,  tehdit veya hile olmaksızın rızaları ile de olsa cinsel ilişkide bulunmasını suç saymıştır.

“Cinsel ilişki”; doktrinde 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 416. maddesinin son fıkrasında da[1] tanımlandığı üzere, failin cinsel organını mağdurun vücuduna normal (vajinal) veya anormal (anal) yoldan sokması olarak kabul edilmelidir[2]. Tenasül organının ağıza sokulması yoluyla gerçekleştirilen fiilin (oral seks/ilişki) cinsel ilişki kapsamında sayılıp sayılmadığı hususu tartışmalıdır. Yargıtay istikrar kazanan kararlarında, erkek cinsel organının ağıza sokulması suretiyle gerçekleştirilen fiilleri “cinsel ilişki” kapsamında değerlendirmemiştir. Mağdurun erkek veya kız çocuğu olmasının önemi yoktur.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 20.09.2018 tarih, 2015/1067 E. ve 2018/5323 K. sayılı kararında, “Sanığın mağdureye oral seks yaptırması eyleminin cinsel ilişki niteliği taşımaması sebebiyle olayda 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilerek beraatı gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi…” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 10.04.2017 tarih, 2014/6744 E. ve 2017/1914 K. sayılı kararında, “Sanığın, mağdureye oral seks yaptırması eyleminin cinsel ilişki niteliği taşımaması nedeniyle olayda TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilerek beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi…” denilerek, cinsel organın ağıza sokulması fiili cinsel ilişki kapsamında değerlendirilmemiştir[3].

Oral ilişki türünün TCK m.104’de yer verilen “cinsel ilişki” kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Doktrinde Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe; “Cinsel ilişki kavramını dar yorumlarsak, yasa koyucunun 15 yaşını doldurmuş kişilere, cinsel organlarının birbirine girmesi, duhulü, birleşmesi dışındaki her türlü cinsel ilişki niteliğindeki cinsel deneyimi (cinsel organ dışındaki bir organ ya da sair cisim sokma fiili dahil) yaşama konusunda özgürlük tanıdığı söylenebilir. Bu sonuca varırsak neden sadece cinsel ilişki yaşanmasının suç sayıldığını anlamak mümkün değildir. Çünkü aslında fiillerin hepsi cinsel içerik itibariyle aynı anlamlar taşımaktadır.” diyerek, “cinsel ilişki” kavramının oral ilişkiyi de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gerektiğini savunmuştur[4]. Bu kabulün, “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2’ye uygun düşmediği görülmektedir. TCK m.104/1’de tanımlanan reşit olmayanla cinsel münasebetin, sadece cinsel ilişkiyi değil diğer cinsel birliktelikleri de kapsamasını gerektiğini savunan görüş, bu yönde Kanun değişikliğine gidilmesi gerektiğini ileri sürebilir. Ancak mevcut durumda; TCK m.104/1’in bu tür bir geniş yoruma izin vermeyeceğini, aksi kabulün de TCK m.2/3’e aykırı olacağını ifade etmek isteriz.

“Cinsel ilişki” kavramının sadece tenasül organlarının birleşmesi şeklinde dar yorumlanması gerektiğini ileri süren görüşler de mevcuttur[5]. Doktrinde Koca/Üzülmez, “Yine eski Kanunun (765 sayılı mülga TCK) 416. maddesinin son fıkrası uygulamasında oral ilişki cinsel ilişki sayılmadığı için 104. madde bakımından oral ilişki cinsel ilişki kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu nedenle 104. maddenin yeni Kanun sistemine uygun olarak yeniden formüle edilmesi zorunluluk arz etmektedir. Söz konusu maddenin ‘Cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş bir çocuğun vücuduna organ veya sair cisim sokan kişi, şikayet üzerine altı aydan iki yıla kadar cezalandırılır.’ şeklinde yeniden formüle edilmesini önermekteyiz.” şeklinde genişletici yorum ve dar yorum tartışmasının ortadan kaldıracak bir öneri getirmiştir[6].

TCK m.102/2’de, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmak suretiyle gerçekleştirilmesini nitelikli cinsel saldırı saymış, hükmün gerekçesinde nitelikli hal için, vücuda, vajina, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Benzer yönde tanımlama, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/2’de de yer almaktadır. Her iki hükmün gerekçesinde, suçların temel şeklinin dışında ve daha ağır cezalandırmayı gerektiren fiiller yönünden düzenlemeye gidildiği ifade edilmiştir. TCK m.104’de ise; TCK m.102/2 ile m.103/2’ye benzer bir hükme yer verilmeksizin, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, suç tarihinde on beş yaşını bitiren çocukla cinsel ilişki fiilinin suç sayıldığı görülmektedir. 104. maddenin gerekçesinde sadece “cinsel ilişki” kavramına yer verildiği görülmekle, bu ibarenin ne olduğu ve nasıl uygulanması gerektiği konusunda TCK m.102/2 ve m.103/2’ye göre hareket edilmesinin önü kapatılmıştır. Bu nedenle, TCK m.104/1’de değişikliğe gidilmeksizin, TCK m.102/2’de ve m.103/2’de yer alan şekilde uygulamaya gidilmesi “kanunilik” ilkesine aykırı düşecektir.

Kanaatimizce; Kanunun lafzı gereği cinsel ilişki kavramı dar yorumlanmalıdır. Aksi yönde genişletici yorumun kabulü, TCK m.2’de tanımlanan “kanunilik” ilkesinin aşımı anlamına gelecektir. 104. maddeye göre, on beş yaşını tamamlamış ve idrak kabiliyeti gelişmiş olan çocukla cinsel ilişki derecesine varmayan ve sadece vücuda dokunulması aşamasında kalan fiiller suç sayılmamaktadır. Bunun dışında, 104. maddenin uygulama alanı bulabilmesi için, taraflar arasında sadece vücudun herhangi bir yerine cinsel amaçlı organ veya diğer bir cisim sokulması değil, mutlak şekilde fail ile mağdur arasında vajinal veya anal yoldan cinsel ilişki kurulması aranmalıdır. “Cinsel ilişki” kavramı geniş ele alındığında, fail ile mağdur arasında meydana gelebilecek vücut temasına dayalı her türlü cinsel davranışın cinsel ilişki olarak düşünülebilmesi mümkün görülebilecektir. Ancak kanun koyucu, bu iradede olmadığını Kanun metnine özellikle “cinsel ilişki” ibaresini koymak suretiyle ifade etmiştir.

Kanun koyucu, “cinsel ilişki” kavramını geniş kapsamda dikkate almamış, bu sebeple “cinsel davranış”, “cinsel içerikli hareketler” ve “vücuda organ ve sair cisim sokma” gibi kavramlara yer vermeyip, sadece “cinsel ilişki” kavramından bahsetmeyi uygun görmüş ve taraflar arasında dar manada cinsel ilişkinin varlığını aradığına işaret etmiştir. 104. maddenin gerekçesinde açıklamaya yer verilmediği, sadece “reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak” ibaresinin kullanıldığı görülmekle, gerekçe yönünden de “cinsel ilişki” kavramının dar ele alınması gerektiğini ifade etmek isteriz, öte yandan kanun koyucu farklı fikirde olsa idi, TCK m.103’de yer alan ayırıma gitmesi gerekirdi. Kanun koyucu 104. maddede, en azından “cinsel davranış” ibaresine yer vermeyerek, bu maddede öngörülen suç yönünden cinsel ilişkinin gerçekleşmesi gerektiğinin aramıştır. Bir an için kanun koyucunun on beş yaşını doldurmuş çocuk yönünden bu şekilde olamayacağı iddia edilse bile, Kanunun lafzı ve “kanunilik” ilkesi bir kenara bırakılarak, kanun koyucunun derin amacından hareketle, “cinsel davranış” kavramının kabulü ile ceza sorumluluğunun varlığı kabul edilemez. TCK m.104/1’de tanımlanan suçun, bu maddede yer alan diğer fıkralar için de geçerli olduğunu söylemek isteriz.

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen TCK m.104’de yalnızca “cinsel ilişki” kavramına yer verilmiş, ancak bundan ne anlaşılması gerektiği hükümde ve gerekçesinde belirtilmemiştir. Bu nedenle, nizami ve gayrinizami cinsel ilişki ile oral ilişkinin birbirinden nasıl ayırt edileceği konusu net değildir. Cinsel ilişki; yalnızca cinsel tatmin olarak değerlendirildiğinde, anal ilişki ile oral ilişki arasında hukuken bir farkın gözetilmemesi gerektiği ileri sürülebilir. Mağdurun eli ile faili tatmin etmesi de cinsel ilişki olarak değerlendirilebilir. Bu düşünceye göre, Yargıtay’ca da benimsenen görüş kabul edilmemelidir. Kanun koyucunun; “cinsel ilişki” kavramı yerine, “vajinal ilişki” kavramına yer vermediği ve bu nedenle “cinsel ilişki” kavramının geniş yorumlanması gerektiği düşünülebilir. TCK m.104 ile hedeflenen amaç; çocuğun cinsel bütünlüğünü ve kişiliğini korumak ise, cinsel organın olduğu her vakanın cinsel ilişki olarak nitelendirilmesi ve failin ceza sorumluluğunun bu kapsamda değerlendirilmesi gündeme gelecektir.

Bu görüş çocuğun korunması bakımından yararlı olmamakla birlikte, tipikliğe konu fiilin bu şekilde anlaşılabilmesi için, kanun koyucunun bunu açık ve anlaşılır şekilde düzenlemesi gerekirdi. Kanunun yeterliliği ve iyiliği ile lafzı ve ruhu birbirine karıştırılmamalıdır. Kanunun iyiliği sorgulanabilirse de, bu sorgulama “kanunilik” ilkesine aykırı şekilde kıyas ve aşırı genişletici yorum yapabilmeyi mümkün kılmaz. Kanun koyucu, TCK m.104’de “cinsel ilişki” kavramına yer vermek suretiyle konuyu dar ele almayı tercih etmiştir.

TCK m.104’ün çocuğun cinsel dokunulmazlığının korunması amacıyla geniş uygulanabilmesi için yeniden düzenlenmesi ve her türlü cinsel davranışın suç oluşturacağının hükümde açıkça belirtilmesi gerekir. TCK m.102’de ve m.103’de organ ve sair cisim ifadesine yer verilirken, TCK m.104’de “cinsel davranış” ifadesine yer verilebilir veya “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’ya bu ifadelerden ne anlaşılması gerektiği eklenebilir. Ancak mevcut TCK m.104’e göre, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun icra hareketlerini genişletmek mümkün değildir.

Sonuç olarak; fiil tarihinde 15 yaşını bitirmiş olup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmiş çocukla cinsel ilişki derecesine gelmeyen rızaya dayalı cinsel münasebetlerin, “kanunilik” ilkesi gereğince suç sayılamayacağını belirtmek isteriz. Bu tür cinsel davranışların, yani cinsel ilişki derecesine varmasa bile vücuda organ sokmayı içeren fiillerin istismar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülse de, Kanun değişikliğine gidilmeden bu yönde bir uygulamanın kabulü mümkün değildir.

 

[1] 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanun m.416/son fıkrasına göre, “Reşit olmıyan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunan, fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

[2] M. Emin Artuk/Ahmet Gökcen/A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara, 2007, s.170.

[3] Aynı yönde bkz. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 16.01.2013 tarih, 2011/7214 E. ve 2013/240 K. sayılı kararı. Karara göre, Oluşa uygun kabule göre; sanığın, rızasıyla mağdurun ağzına cinsel organ sokmak şeklinde gerçekleşen eyleminin kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı ve TCK’nın 104. maddesinde öngörülen suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı halde suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi…”.

[4] Benzer eleştiri için bkz. Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, 5237 sayılı TCK’nın Yorumu, Cilt I, Ankara, 2007, s.860.

[5] Durmuş Tezcan/M. Ruha Erdem/Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 5. Baskı, 2007, s.309. Yine benzer görüş için bkz. Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.139; Sinan Kocaoğlu, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınlar, Ankara, 2016, s.416.

[6] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, a.g.e, s.332.