Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Roselina-A Gemisine Müdahale ve Açık Deniz Serbestliği

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan

Roselina-A Gemisine Müdahale ve Açık Deniz Serbestliği
28.11.2020 / Prof.Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan

1. Giriş

 

Uluslararası hukuk/Devletler Umumi Hukuku; devletler, uluslararası örgütler ve uluslararası toplumu oluşturan diğer birimler arasındaki ilişkileri düzenleyen, yani bir düzene bağlayan, uyulması zorunlu kurallar bütünüdür[1]. Açık denizde bir başka devletin bayrağını taşıyan gemiye müdahale edilmesi, devletlerarası ilişkileri ilgilendirmekte ve Uluslararası Hukukun kapsamına girmektedir.

Libya’ya giden Türk bandralı geminin aranmasının değerlendirilebilmesi için; öncelikle Uluslararası Hukuk anlamında açık denizin ne olduğu, devletlerin bu alanda sahip oldukları yetkiler kısaca açıklanacak ve Türkiye Cumhuriyeti’nin bayrağını taşıyan gemiye müdahale edilmesinin hukukiliği incelenecektir.

2. Genel Olarak

 

Uluslararası Hukuk uyarınca; bir devletin iç sularına, karasularına, takımada sularına veya münhasır iktisadi bölgesine dahil olmayan tüm deniz alanları “açık deniz” olarak tanımlanır. Türkiye Cumhuriyeti’nin tarafı olmadığı[2] 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin (BMDHS’nin) “Açık deniz” başlıklı yedinci kısmında düzenlenen 86. maddede açık deniz şu şekilde tanımlanmıştır; “işbu Kısmın hükümleri bir devletin münhasır ekonomik bölgesine, karasularına veya iç sularına veya takımada sularına dahil olmayan tüm deniz alanlarına uygulanır”.

Bu özellikleri ile açık deniz, hiçbir devletin hakimiyet alanına girmeyen, uluslararası bir deniz alanını oluşturmaktadır[3]. Bu alandan tüm devletler yararlanabileceğinden, “açık denizlerin serbestliği” ilkesi kabul edilmiştir. BMDHS’nin 90. maddesi de; “sahili bulunsun veya bulunmasın her devletin, açık denizlerde kendi bayrağını taşıyan gemileri seyrettirme hakkına sahip” olduğunu belirterek, “açık denizlerin serbestliği” ilkesini düzenlemiştir.

Belirtmeliyiz ki; devletler, kendi uyruğundaki gemiler üzerinde münhasır yetkiye sahiptir, devletlerin bu münhasır yetkisi “bayrak yasası” olarak ifade edilir. Bayrak yasası uyarınca açık denizlerde seyreden bir gemi, uyrukluğunu taşıdığı ülkenin yasalarına tabi olmakla birlikte diğer devletlerin yasaları ve yetkileri dışındadır[4]. Bu kapsamda devletler, kural olarak başka bir ülkenin bayrağını taşıyan gemilere müdahale edemezler.

3. İstisnalar

 

Açık denizlere ilişkin genel kurallar yukarıda izah edildiği gibi olmakla birlikte, açık denizlerin serbestliği ile bayrak devletinin münhasır yargı yetkisi ilkeleri sınırsız değildir. Bayrak devletinin münhasır yargı yetkisine ilişkin, ilke uyarınca her ticari geminin yalnızca kendi bayrak devleti tarafından aranabileceği sonucuna varılsa da; hem 1958 Cenevre Konvansiyonu’nda ve hem de BMDHS’de bu yetkinin istisnaları düzenlenmiştir[5].

Açık denizde bayrak devleti haricinde hangi hallerde diğer devletlerin, gemileri ziyaret edebileceği veya durdurabileceği her iki Konvansiyonda da hüküm altına alınmıştır.

Konvansiyonlarda belirtilen ve bayrak devletinin münhasır yargı yetkisinin istisnalarını oluşturan durumlar gözönüne alındığında, bayrak devletinin gemi üzerindeki cezai yargı yetkisi, insanlığa karşı suçlar bakımından münhasır değildir[6]. Örneğin BMDHS m.110’da “Ziyaret hakkı” düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca; “müdahalenin bir andlaşma ile tanınan yetkilerden kaynaklanması durumu dışında, açık denizde ve 96. maddelerde[7] öngörülen tam dokunulmazlıklardan yararlananlar haricindeki bir yabancı gemiyle karşılaşan bir savaş gemisi aşağıda belirtilen konularda ciddi nedenler olmadıkça, bu gemiyi durdurup denetleme hakkına sahip değildir” [8].

BMDHS’de; köle taşınmasının yasaklanması, deniz haydutluğunun, uyuşturucu madde kaçakçılığının ve açık denizlerde izinsiz radyo yayınlarının önlenmesi hakkında hükümler bulunmaktadır (örneğin, BMDHS m.110).

Bununla beraber; kıyı devletinin ulusal yetki alanına giren deniz alanlarında bulunan ve o ülkenin yasalarına aykırı hareket eden yabancı uyruklu bir geminin, daha sonra açık denize kaçsa bile, kıyı devletince izlenerek açık denizde yakalanması ve gerekli yaptırımın uygulanması da, Uluslararası Hukukta kabul edilmektedir ki, kıyı devletinin bu hakkına “kesintisiz/sıcak takip hakkı” denilmektedir[9].

Yeri gelmişken; BMDHS ve Teamül Hukukunda gösterilen yetkilerin ilgili devletlerce keyfi kullanılmaması ve somut gerekçelere dayandırılması gerektiğini söylemek isteriz. Ancak uygulamada, devletlerarası ilişkilere göre bu tür yetkilerin kullanıldığı ve Uluslararası Hukukta aranan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun ise ikinci planda kalabildiği görülmektedir.

Yukarıda sayılanlar, “açık denizlerin serbestliği” ilkesi ile bayrak devletinin münhasır yargı yetkisinin istisnalarını oluşturmaktadır. Bu istisnaların kabul edilmesinin sebebi, bazı ulusal ve uluslararası suçların önüne geçilmesi ve cezalandırılmasıdır. Bu hakkın ve yukarıda kısaca açıklanan ziyaret hakkının iyiniyetli kullanılması, bir devletin bir başka devletin bayrağında bulunan gemiyi taciz etmesi veya o devletin saygınlığına müdahale amacını taşımaması gerekir. Sıcak takip ve ziyaret hakları, askeri ve ticari özelliği olmayan devlet gemilerine karşı kullanılamaz. Çünkü bu gemiler, bayrağın taşıdığı ülkenin egemenliğini temsil ederler ve ticari nitelikli özel veya devlet gemileri dışında kalırlar. Şöyle ki;

Üçüncü devletler bu denetleme hakkını kullanırken, bahsi geçen suçlardan birisini işlediğinden kuşku duyulan yabancı geminin bir devlet gemisi mi yoksa bir ticaret gemisi mi olduğunu araştırmalıdır. BMDHS m.95 ve m.96 uyarınca “savaş gemileri” ile “kamu hizmetinde kullanılan ve münhasıran ticari olmayan gemiler” mutlak dokunulmazlığa sahiptir, hiçbir şart altında başka bir devlet tarafından durdurulamaz ve ziyaret edilemezler. Bu kural; yerleşmiş teamül hukukunun birer yansıması olup, “devletlerin dokunulmazlığı” prensibinden kaynaklanmaktadır[10].

Türkiye Cumhuriyeti, BMDHS’ne taraf olmasa dahi, “açık denizlerin serbestliği” ile “bayrak devletinin münhasır yargı yetkisi” ilkeleri, Uluslararası Hukukun asli kaynaklarından olan teamül kurallarının bir parçasıdır[11]. Teamül kurallarının oluşabilmesi için; devletlerin aynı durumlarda, aynı tutum ve davranışları sürekli olarak tekrarlamaları ve bu davranışların zorunlu olduğu inancına sahip olmaları gerekir. Bu ilkeler de, devletlerin tekrar eden uygulamalarının bir sonucu olarak, teamül kurallarının bir parçası olarak kabul edilmiştir[12]. Bu ilkeler, her devlet bakımından bağlayıcı niteliktedir.

Yukarıda sayılan kesintisiz/sıcak takip ve ziyaret haklarının şartları gerçekleştiğinde, gemiye müdahale etme yetkisi olan devletin bayrak devletine bilgi verse bile, müdahalede bulunma ve aramada izin alma yükümlülüğünün bulunmadığı, bilgi vermenin diplomatik nezaketin bir gereği olacağı, fakat arama için izin şartının öngörülmediği, bununla birlikte aşağıda açıklayacağımız gemide arama konusunda bilgi verme ve izin şartının somut olayla ilgili Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararları bakımından yerine getirilmesi gerektiğini belirtmek isteriz.

4. Somut olay ve Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin Kararları

 

Yazımıza konu 22.11.2020 tarihli olayda; Roselina-A isimli Türk bandralı kargo gemisi, Alman fırkateyni tarafından Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin kararları gerekçe gösterilerek ve bayrağını taşıdığı Türkiye Cumhuriyeti’ne haber verilmeksizin ve Türkiye Cumhuriyeti’nden izin alınmaksızın, geminin seyrüseferini engellemek suretiyle açık sularda durdurulmuş ve “İrini Harekatı” kapsamında, gemide silah taşınıp taşınmadığını, silah olup olmadığını kontrol etmek için arama yapılmıştır. İrini Harekatı, Birleşmiş Milletlerin Libya’ya yönelik uygulanan silah ambargosunun denetlenmesi amacıyla Avrupa Birliği tarafından Akdeniz için alınmış bir karardır. Bu karar, esas itibariyle Akdeniz’e sınırı olan ülkelerin onaylarının alınmadığı ve somut olay itibariyle de Libya konusunda Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Birliği arasında yaşanan gerilimin bir sonucudur.

Türkiye Cumhuriyeti’nin askeri veya devlet gemisi olmasa da bayrağını taşıyan bir gemisine yapılan bu haksız müdahale, Libya’da Birleşmiş Milletler tarafından tanınan Libya Milli Mutabakat Hükümeti’ni destekleyen Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı yapılmıştır. Şu an için Türkiye Cumhuriyeti’nin; Uluslararası Hukuktan doğan hakları olduğu gibi, Avrupa Birliği ülkelerine, bu kapsam özellikle İrini Harekatının Komuta Merkezinin bulunduğu İtalya’ya, Fırkateynin sahibi Almanya’ya, bu Harekatı sevk ve idare eden Komutanın Yunan olması sebebiyle Yunanistan’a misliyle karşılık verme hakkı doğmuştur. Türkiye Cumhuriyeti ilgili ülkelerin temsilcilerine Dışişleri Bakanlığı vasıtasıyla gerekli notayı vermiştir. Bu andan itibaren misillemede bulunup bulunmaması, tümüyle Türkiye Cumhuriyeti’nin takdirindedir. Türkiye Cumhuriyeti misilleme hakkını kullandığında, bunun Uluslararası Hukuka uygun olacağı tartışmasızdır.

Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 2292 ve 2526 sayılı Kararları incelendiğinde; “Milli Mutabakat Hükumeti”nin, Libya’nın “meşru hükumeti” olduğu belirtilmiş ve Libya ülkesinde gerçekleşen terör eylemlerinin önlenmesinin hedeflendiği açıklanmıştır. Alınacak tedbirlerden birisi de Libya’ya silah ambargosu uygulanmasıdır. Alınan kararlarda ambargonun denetimi için özel bir güç görevlendirilmediğine göre, bundan Birleşmiş Milletler’e üye ülkelerin bu denetimi yapacağı anlaşılmaktadır.

BM kararlarına göre alınan tedbirler kapsamında; denetimi yapacak savaş gemilerinin, Libya’ya giden veya Libya’dan çıkış yapan ve anılan ülkeyle bağlantılı silah kaçakçılığına karıştığından şüphelenilen gemileri Libya kıyıları açıklarında veya açık denizlerde belirli şartlar altında denetlemesi öngörülmüştür. BMGK 2292 sayılı Kararda, bu denetimin yapılmasını, geminin bayrağını taşıdığı devletten izin alınmasına bağlamıştır. Somut olayda, her şey bir yana Türkiye Cumhuriyeti’nden izin alınmayarak BMGK Kararı ihlal edilmiştir. Bir an için gemide silah bulunduğu düşünülse dahi, yine BMGK Kararı ihlal edilmiş olurdu. Bu ihlalin, bir özürle veya Harekat Merkezi tarafından yapılan alelade açıklama ile geçiştirilebilmesi mümkün değildir.

2526 sayılı Kararda ise yeni bir düzenleme getirilmemiş, yalnızca silah ambargosuna ve bu kapsamda şüpheli görülen deniz taşıma araçlarını arama imkanına yönelik düzenlemelerin yürürlük süresi 12 ay uzatılmıştır.

Dolayısıyla; Türkiye Cumhuriyeti’nden izin almayan, doğrudan Türk bandralı geminin süratini düşüren ve yolunu engellemek suretiyle arama yapan Alman fırkateyni Uluslararası Hukuk kurallarını açıkça ihlal etmiştir. Bayrak devletine tanınmış münhasır yetki ile BM kararlarının ihlal edilmiş olması karşısında Türkiye Cumhuriyeti’nin ve ilgili geminin hakları saklıdır.

Türkiye Cumhuriyeti’nden izin alınmadığına dair ikazların yapılmasına rağmen, bu aramanın neden ve ne amaçla yapıldığının anlaşılamadığı söylense de, aramanın iyiniyetli olmadığı, hukuka aykırı gerçekleştirildiği, bir an için Libya Milli Mutabakat Hükümeti’ne götürülen malzemelerin gemide bulunduğu, bunların silah ve askeri mühimmat olduğu kabul edilse dahi buna müdahale edilemeyeceği ileri sürülebilir. Ancak BMGK silah ambargosunu tüm Libya için uyguladığını söylemektedir. Bu yönü ile aramanın, Türkiye’nin aleyhine bir delile ulaşılabilmesi için gerçekleştirildiği düşünülebilir. İzin alınmasının şart olduğu bu durumda bildirimde dahi bulunulmaması, bu müdahalenin iyiniyetli olunmadığını göstermektedir. Kaldı ki, aramanın hukuka aykırı yapıldığı bir durumda buradan elde edilecek tüm sonuçlarda hukuka aykırı olup ilgili gemi, kaptanı ve mürettebatı ile Türkiye Cumhuriyeti aleyhine kullanılamaz.

Uluslararası Hukukta devletlerin birbirlerine karşı yükümlülüklerinde iyiniyet esastır. Alman Hükümeti; arama yapmadan önce dört saat izin beklendiğini, ancak izin taleplerine olumlu veya olumsuz bir cevap gelmediğini, bunun üzerine Türk gemisine çıkarak arama faaliyetlerine başladıklarını iddia etmekte, arama için bayrak devletinden izin alma zorunluluğuna uymama nedenlerini bu şekilde meşrulaştırmaya çalışmaktadır. Kanaatimizce, dört saat haber beklenip de izin alınamamışsa bundan bayrak devletinin izin verdiği değil, sessiz kalarak izin talebini reddettiği sonucuna varılmalıdır. Çünkü BMGK Kararlarında; bunun aksi yönde, yani sessiz kalmanın izin anlamı taşıyacağına dair bir hüküm bulunmadığı görülmektedir.

Ayrıca; iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olduğu gözetildiğinde, Alman Hükümetinin arama izni talebinde bulunduğunu ispatlaması gerekmektedir ki, şu ana kadar bu yönde yazılı bir açıklama gelmemiştir.

Buna ek olarak; Uluslararası Hukuka aykırı olarak Türk gemisinde yapılan aramanın 16 saat sürdüğü, bu 16 saatlik süreçte izin almaya yönelik bir girişimde bulunulmadığı, Alman Hükümetinin somut olayda “açık denizlerin barışçıl kullanılması[13]” esasına aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; açık denizde yapılan ve yaklaşık 16 saat süren arama faaliyetinin hukuki olmadığı, aleyhe delil elde edilmesi amacıyla gerçekleştirilen yanlı ve Uluslararası Hukuka açıkça aykırı bir uygulama olduğu tartışmasızdır.

Bu vesileyle; Uluslararası Hukukun varlığının, varsa da ilke ve kurallarının geçerliliğinin, emrediciliğinin, eşit ve hakkaniyetli uygulanmasının, alınan kararların ve verilen hükümlerin infazlarının sorgulandığını, özellikle Güç Hukukunun uluslararası alanda geçerli olduğunu, içte egemenlik ve dışa bağımsızlığın her ülke bakımından aynı derecede gözetilmediği, özellikle İkinci Dünya Savaşı galibi devletler ile Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesinin uluslararası ilişkilerde de facto ayrıcalıklar kazandığı, yükümlülüklerin dışında kalabildikleri ve BMGK’da sahip oldukları veto hakkı sebebiyle birçok kararın alınmasını ve sorgulanmasını engelledikleri tartışmasızıdır.

Elbette buradan hareketle; Uluslararası Hukuku, bu hukukun kaynaklarından olan ikili ve çok taraflı sözleşmeleri, teamül kurallarını, ilke ve esasları gözardı edecek ve Uluslararası Hukukun yokluğunu savunacak değiliz. Hukukun uluslararası alanda da hakim olması ve bölgesel bir güç olan Türkiye Cumhuriyeti’nin, küresel güç sahibi ülkelere karşı hak ve yetkilerinin savunulmasında Uluslararası Hukukun varlığı ve kaynakları mühimdir. Kronikleşmiş uluslararası sorunlarımız arasında yer alan Ege adaları, karasuları, kıta sahanlığı, münhasır iktisadi bölge, Kıbrıs, Kıbrıs’ın Türk tarafının tanınmamasından kaynaklanan sorunlar, diğer adalardan farklı şekilde “ana kara” olarak kabul gören Kıbrıs’dan kaynaklanan deniz ve hava hakları ile Suriye ve Irak kara sınırlarında yaşanan sorunlarda, Türkiye Cumhuriyeti’nin ali menfaatlerinin Uluslararası Hukuk çerçevesinde savunulup korunması, ancak askeri ve iktisadi güçle bu korumanın desteklenmesi lüzumu tartışmasızdır.

 

[1] Yücel Acer, İbrahim Kaya, Uluslararası Hukuk Temel Ders Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.29

[2] Karasuları sınırı nedeniyle yaşanan tartışmada, özellikle Ege denizinde bulunan adalardan kaynaklanan Yunanistan’ın 12 deniz mili iddiasını desteklediği gerekçesiyle Türkiye Cumhuriyeti bu sözleşmeye taraf olmamıştır.

[3] Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2017, s.272

[4] Acer/ Kaya, a.g.e., s. 222; BMDHS’nin “Bayrak Yasası” başlıklı 92. maddesine göre, “Açık denizde seyreden bir gemi üzerinde ilke olarak yalnızca uyruğunda bulunduğu devletin münhasır egemen yetkileri geçerlidir”.

[5] Sinan Misili, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 1, Ankara, 2014, s.202

[6] Misili, a.g.e., s.202

[7] BMDHS m.96’ya göre; “Bir devlete ait olan veya onun tarafından işletilen ve münhasıra ticari olmayan bir kamu hizmetinde kullanılan gemiler, açık denizde bayrağını taşıdıkları devlet dışında, diğer devletler yönünden mutlak yargı bağışıklığına sahiptir”.

[8] BMDHS m.110’da belirtilen konular; geminin deniz haydutluğu yaptığı, geminin köle ticaretine karıştığı, savaş gemisinin bayrağını taşıdığı devletin 109. madde uyarınca yargılama yetkisine sahip olduğu bir durumda, geminin izinsiz yayına hizmet ettiği, geminin tabiiyetsiz olduğu veya yabancı bir bayrak çekmiş olmasına veya bayrağını göstermekten kaçınmasına rağmen, geminin gerçekte savaş gemisiyle aynı tabiiyette olması.

[9] Pazarcı, a.g.e., s.273

[10] Misili, a.g.e. s.202

[11] Teamül, uluslararası hukuk kişilerinin tutum ve davranışları sonucu birlikte oluşturdukları yazılı olmayan uluslararası hukuk kurallarının bütünüdür. akt; Pazarcı, a.g.e., s.97.

[12] Churchill/Lowe, s.204, McCorquadale/Dixon, s.348, Oppenheim, s.424, akt. Misili, a.g.e., s.183, 184 ve 190.

[13] BMDHS’nin 88. maddesine göre, “Açık denizler barışçıl amaçlarla kullanılır”.