Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Sanık Yerine Avukatı HAGB’yi Kabul Edebilir mi?
Sanık Yerine Avukatı HAGB’yi Kabul Edebilir mi?
07-13-15 / Ersan Şen

CMK m.231/6’nın son cümlesine göre, “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez”. Görüleceği üzere sanığın kabulü, HAGB’nin bir ön şartı olarak kabul edilmiştir. Sanığın iradesine değer verilmiş, kabulü olmadığı sürece hak arama hürriyetinin ve savunma hakkının korunması öngörülmüştür. Sanığın HAGB’yi kabul edip etmediğine dair beyan, sanığa sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak düzenlenmiştir. İlk bakışta, HAGB’yi kabul edip etmediği yönünde iradenin yalnızca sanığa sorulan soruya verilecek cevapla tespit edilmesi gerektiği, belki bunun yaş küçüklüğü ve akıl eksikliğinde sanığın veli veya vasisine sorulabileceği, ancak bunun ötesinde sanığa hukuki yardımda bulunmakla görevli ve yükümlü olan avukatının, yani müdafiinin HAGB’nin kabul edilip edilmediği yönünde sanık hakkında bir irade beyanında bulunamayacağı düşünülebilir. CMK m.231/6’nın son cümlesi dar, yani lafzi yorumla incelendiğinde; yalnızca “sanık” kavramına yer verildiği, HAGB’yi kabul noktasında başka bir süjeden bahsedilmediği, bu sebeple HAGB’nin kabulü ile ilgili başka bir süjeden elde edilen irade beyanının sanığı bağlamayacağı ileri sürülebilir. Bu noktada avukat, yani müdafiin hukuki durumunu iyi tespit etmek gerekir. Konu, CMK m.149 ila 156’da düzenlenmiştir. Müdafi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunan kişi olarak tanımlandığı, hatta şüpheli veya sanığın kanuni temsilcisinin de müdafi seçebileceği ifade edilmiştir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarından oluşan yargılamalarda, hukuki bilgi ve tecrübesi bulunan müdafiin şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunması ve bu noktada lehine olabilecek tüm hususları gözetmesi gerekir. Bu nedenledir ki, CMK m.201 müdafiin doğrudan soru yöneltmesini, CMK m.206/3 cumhuriyet savcısı ile müdafiin birlikte rıza göstermeleri kaydıyla tanığın dinlenmesinden veya başka delil ortaya koyulmasından vazgeçilebilmesini, CMK m.216 delillerin tartışılması ile ilgili savunma yapma ve CMK m.226/4 de sanığa tanınan haklardan müdafiin de aynı şekilde yararlanmasını düzenlediği görülmektedir. Uygulamada, CMK m.191/3-d uyarınca yapılan sorgu sırasında ısrarla HAGB’nin sorulduğu, birçok durumda müdafiin müdahalesi ile bu konuda daha sonra beyanda bulunulacağının söylenip tutanağa geçirildiği, ancak daha sonra HAGB’nin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan kabul edilmek suretiyle sanığa tebligat çıkartılıp, HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulduğu, bu konuda müdafie söz hakkı tanınmadığı görülmektedir. Bu uygulama hatalıdır. Duruşmanın başlangıcı olan sorgu aşamasında HAGB’yi kabul edip etmediği sorulmamalıdır. Çünkü HAGB, ancak duruşmanın sonunda, bir celsede bitirilmeyen duruşmalarda ise son celsede gündeme gelmelidir. Sanığın suçu işleyip işlemediği yönünde mahkemenin iradesi, duruşmanın sonunda ortaya çıkar. HAGB’nin diğer şartları varsa, sanık hakkında vereceği mahkumiyet kararını ilan etmek istemeyip, hükmün açıklanmasının geri bırakmayı düşünen mahkeme bu anda, yani davanın sonuna geldiğinde HAGB konusunda sanığın iradesinin ne olduğunu öğrenmelidir. Kanaatimizce HAGB, sanığın avukatına, yani müdafiine sorulacak bir soru olup, sanığın haklarını kullanmak ve korumakla görevli ve yükümlü avukatın bu konu ile ilgili iradesine itibar edilmelidir. Bu irade avukatın şahsı ile ilgili olmayıp, tümü ile dosyanın ve sanığın hukuki durumu dikkate alınmak suretiyle kullanılır. Duruşmadan vareste tutulan veya duruşmaya katılamayan, sorgusu önceden sanığın HAGB hakkında iradesinin alınması için beklenmesi, kendisine meşruhatlı davetiye gönderilmesi, bu konuda duruşma salonunda hazır bulunan avukatına söz hakkı tanınmaması yanlıştır. HAGB’yi kabul veya reddin mahkeme kararına da etkisi bulunmamaktadır. Burada sadece hükmün açıklanması geri bırakılması, bir anlamda ertelenmektedir. Bu müessese, sanığın lehine düzenlenmiş bir haktır. Bu hakkın sanığın avukatı, yani müdafii tarafından kullanılması da gerekir. CMK m.226/4, sanığa tanınan haklardan müdafiinin de onun gibi yararlanacağını düzenlemiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.02.2009 tarihli ve 2008/1-172 E., 2009/26 K. sayılı kararına göre, “5271 sayılı CMK m.226/4’de ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da CMK m.216/3 uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda cumhuriyet savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir”. Ancak müdafi, dosyanın durumu ve sanığın HAGB ile ilgili düşüncesini öğrenmek amacıyla duruşma salonunda bulunmayan sanıkla görüşüp meseleyi netleştirmek noktasında mahkemeden süre isteyebilir. Bu durumda mahkeme, HAGB’nin tatbiki her ne kadar sanık lehine olsa da temyiz kanun yolunu kapatacağından, HAGB’yi kabul edip etmeyeceği netleştirilebilmesi için müdafie kısa bir müddet verebilir. Bu noktada müdafi inisiyatif almak istememekte ise, HAGB’yi kabul edip etmediği ile ilgili tercihini ortaya koyan yazılı ve imzalı bir belgeyi temsil ettiği sanıktan almalıdır. Böylece avukat, hem doğrudan asilin iradesini öğrenmiş ve hem de sanığa karşı taşıdığı etik sorumluluğu yerine getirmiş olur. Yine de belirtmeliyiz ki, duruşma salonunda hazır bulunmayan sanık yönünden HAGB’yi kabul veya reddetmenin avukat açısından doğuracağı bir sorumluluk olmayacaktır. Bir an için HAGB’nin bir hak olduğu ve bu hakkı sanık lehine kullanmayıp reddeden ve dolayısıyla sanığın mahkumiyet kararının infazı ile karşı karşıya kalmasına yol açan avukatın bundan sorumlu olması gerektiği iddia edilebilirse de, bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü avukat, aksi ispatlanmadıkça temsil ettiği sanığa hukuki yardımda bulunan kişidir. Avukat, bu sıfatla yaptığı takdir ve değerlendirme sonucunda HAGB’yi kabul veya redden hangisini uygun görmüşse, görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullandığı sabit olmadıkça sorumlu tutulamayacaktır. Çünkü sanık, haklarını kullanma ve temsil etme yetkisini görevlendirdiği avukata vermiştir. Bundan öte, avukatın HAGB ile ilgili beyanda bulunma konusunda vekaletnamesinde özel bir yetki olmasının veya sorguda sanığın bu konuda avukatını yetkili kılmasının gerekli olduğu, avukatın sanığa hukuki yardımda bulunma ve haklarını temsil etme yetkisinin, sanığın lehine olan ve onun iradesinde ihtiyaç duyulan noktalarda kullanıp tüketmeyi kapsamayacağı, en azından bu konuda avukata verilmiş özel yetkinin olması gerektiği, aksi halde HAGB ile ilgili kabul veya red iradesinin doğrudan sanığa sorulmasının gerektiği, CMK m.231/6’nın son cümlesinde bu hususun net bir şekilde belirtildiği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, müdafiin sanığa hukuki yardımda bulunmanın ve onu temsil etmenin yanında, özellikle sanığın bulunmadığı durumda, sanığın yerine haklarını kullanma yetkisi olduğunu, bu anlamda avukatlığın basit bir temsilcilik olarak görülemeyeceğini, bu durumun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda net bir şekilde düzenlendiğini ifade etmek isteriz. CMK m.231/5-6’da öngörülen fiil ve faile ilişkin şartların gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmesi halinde bu durumun sanık yararına olup olmayacağı konusunda, pekala müdafii takdir ve değerlendirmede bulunabilir. Bu konuda CMK m.149 ve 154 uyarınca sanık ile müdafii her zaman görüşüp istişarede bulunabilir. Doğabilecek sorumluluk, her ikisi arasında gerçekleşen nisbi ilişki kapsamında dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, müdafiin usule uygun şekilde sanığa hukuki yardımda bulunmak amacıyla temsilcilik görevini üstlenmesi yeterli olup, bu hukuki durum tereddütsüz bir şekilde HAGB’nin kabul edilip edilmeyeceği yönünde iradeyi de kapsar. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 20.04.2014 tarih, 2013/20987 E. ve 2014/8648 K. sayılı kararında, sanık müdafiinin HAGB müessesesinin uygulanmasına dair beyanını yeterli görmüş ve bu yönde müdafiin beyanın HAGB’nin tatbiki için yeterli olacağı sonucuna varmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu kararında, sanık müdafiinin HAGB’nin tatbikinin kabulü ile ilgili beyanını yeterli görerek, itiraz merciince “sanığa CMK m.231’i kabul edip etmediğinin sorulmadığı” şeklinde yasal olmayan gerekçe ile HAGB’nin kaldırılmasını hukuka aykırı bulmuştur. Sanığın savunma hakkını avukatlık mesleğinin tanıdığı hak ve yetkiler çerçevesinde kullanan avukat, bu temsilcilik ilişkisinden kaynaklanan olumsuz sonuçların sorumlusu tutulamaz. Avukat, HAGB’yi kabulle mahkumiyetin infazını önlemeye çalışmakla birlikte, suçsuz olduğuna inandığı sanığın temyiz kanun yolunu kapatmamak ve aklanmasını sağlamak amacıyla HAGB’yi reddedebilmelidir. HAGB’yi kabul edip etmediğine dair irade beyanının duruşma salonunda hazır bulunmayan sanığın yerine avukatı tarafından kullanılması, sanığın haklarının korunmasının yanında usul ekonomisine de uygundur. Bu yolla, duruşmanın bir celse daha uzamasının önüne geçilmiş olur. Ancak mahkemeler, HAGB’nin varlığını dikkate alıp uygulamak için yargılamayı gereğinden fazla süratlendirmemeli, hakkında HAGB’yi uygulamayı düşündüğü sanıkla ilgili de yargılamayı en iyi şekilde sürdürmeli ve tüm bunların sonucunda mahkum etmeye karar verdiği sanık yönünden HAGB’nin tatbiki yoluna gitmelidir.