Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Somut Delil Üzerinden Tutuklama Tedbirini Tartışırken

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Somut Delil Üzerinden Tutuklama Tedbirini Tartışırken
07.07.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 13. maddesiyle; CMK m.100/3’e, “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresinin eklenmesinin gerekip gerekmediği, bu yolla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının katalog suçlar yönünden daha iyi korunup korunmayacağı, bu ibarenin eklenmesi sonucunda aranacağı söylenen “somut delil” kriterinden hareketle, cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarından dolayı tutuklama tedbirinin tatbik edilemeyeceği, çünkü bu suçlarda somut delilin bulunmadığı veya çok zor elde edildiği yönünde tuhaf tartışmalar sürerken, aşağıda birkaç örnekle tutuklama tedbiri ile ilgili yürürlükte olan CMK m.100 ve m.101’e aykırı olan veya olabilecek tutuklamalar hakkında ne düşünüleceği, mevzuat ile uygulama arasında ortaya çıkan tuhaf çelişkinin Anayasa m.2, m.13, m.19/3 ve m.138/1 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5 karşısında nasıl açıklanacağı gerçekten düşündürücüdür.

1- Türk Hukuku’nda yazılı hukuk sistemi geçerli olup, hukuk kurallarının esasını Anayasa, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler ve kanunlar teşkil eder. Gerek Anayasa m.19/3 ve gerekse İHAS m.5 hangi hallerde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanabileceğine ilişkin özel sınırlama sebeplerini göstermiştir. Anayasa m.13 kapsamında; Anayasa m.19’da ve İHAS m.5’de gösterilen sınırlama sebeplerine bağlı olarak çıkarılacak kanunlarla, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasına ilişkin yasal düzenlemeye gidilmesinde hukuki bir sakınca bulunmamaktadır.

2- Ceza yargılamasında bir koruma tedbiri olarak tutuklama nedenleri ve kararı, CMK m.100 ve m.101’de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Tutuklamanın ön şartı, şüpheli veya sanık yönünden kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillere ulaşılması olarak kabul edilmiştir. Tutuklama nedenleri ise; ilk olarak, şüpheli veya sanığın adaletten kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı ve ikinci olarak da şüphelinin veya sanığın davranışlarının delil karartmaya yönelik olduğuna dair kuvvetli şüpheyi göstermesidir. Şimdi ise, zaten tutuklama tedbiri için aranan ön şartın CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlar yönünden tekrarlanması için yasal değişikliğe gidilerek, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kuvvetlendirilmesi amaçlanmaktadır. CMK m.101’e göre de; tutuklama tedbiri ile ilgili kararların şüpheli veya sanık yönünden bireyselleştirilmesi, yani hukuki ve fiili somut sebeplerin kararda gösterilmesi bir zorunluluktur.

Görüldüğü üzere; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan, bunu bir istisna sayan, tutuklama tedbirinin keyfi, ölçüsüz ve gerekçesiz tatbikini önleyen hükümler bulunmaktadır. Yasal düzenleme elbette önemlidir, fakat bundan da önemli olan, CMK m.100, m.101 ve m.109’un herkes ve her dosya yönünden “amasız, fakatsız” şekilde uygulanmasıdır. Kötü veya istikrarsız bir uygulama karşısında, en iyi yasal düzenlemeler de çaresiz kalır.

3- CMK m.100’de tutuklama nedenleri sayılmış ve bazı suçlara özel önem verilmiş olup, bunlar CMK m.100/3’de “katalog suçlar” halinde düzenlenmiştir. Türk Hukuku’nda, emniyet/tedbir tutuklaması ve yine şüpheliye veya sanığa yüklenen suçtan dolayı verilme ihtimali bulunan cezanın ağırlığından hareketle tutuklama tedbirinin tatbiki kabul edilmemiştir. CMK m.100/1’in ikinci cümlesinde; tutuklama tedbirinin tatbikinde cezanın ağırlığının dikkate alınacağı belirtilse de, yine tutuklamanın ön şartı ve bir nedenin varlığı aranacaktır, yani sırf işin önemi, verilmesi beklenen cezanın ağırlığı, hakim veya mahkeme tarafından tutuklama kararının verilmesi veya devamı için yeterli değildir.

4- Yasada tanımlanan tutuklamanın ön şartı ile nedeni varsa ve tutuklama yasağı da yoksa, tutuklama tedbirinin tatbiki mümkün olabilir. Tutuklamanın şartları oluşmadan, CMK m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağı varken ve CMK m.102’de düzenlenen tutuklulukta geçecek azami süreler dolduğu halde şüpheli veya sanık hakkında tutuklama tedbirinin tatbiki, devamı veya uzatılması kabul edilemez. Toplumun bir kesimi istediği, sosyal medya ve basın veya siyasilerin baskı yaptığı için, kimse tutuklanamaz veya serbest bırakılmaz. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlamanın bir istisna olduğu kabul edilerek, ancak yasal şartların somut olayda gerçekleşmesi ile tutuklama kararı verilebilir. Tutuklama tedbirinin şartları varsa, bu tedbirinin tatbikinden yalnızca “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirinin tatbiki ile vazgeçilebilir.

5- Bu açıklamalar ışığında; yurtiçinde veya yurtdışında uzun süre yakalamalı aranan ve yakalanamayan şüphelinin veya sanığın kendiliğinden, yani adaletten kaçmayıp arandığını öğrendiğinden veya artık kaçmak istemediğinden teslim olduğu, delil karartmadığı, aksine tüm delilleri de adli makama teslim ettiği, hatta susma hakkını kullanmayıp iddiaya konu suçlamalarla ilgili her türlü ayrıntıyı açıkladığı bir durumda, ortada tutuklamanın ön şartı olan kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller olsa bile, bir tutuklama nedeni olarak adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali bulunmadığında, hangi sebep ve gerekçe ile şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına karar verilebilecektir? Soruşturmaya veya kovuşturmaya konu suçlardan şüpheliye veya sanığa verilmesi beklenen cezanın ağır olması veya tedbir mahiyetinde, yani şüphelinin veya sanığın yeni suç işleme ihtimalinin önüne geçilmesi için tutuklama, hatta adli kontrol tedbiri tatbik edilmezken, kendiliğinden adli makama teslim olmuş ve delilleri karartmadığı gibi, tüm delilleri adli makama teslim etmiş, örneğin kasten insan öldürme dosyasında kullandığı silahı, cesedin bulunduğu yeri, dosya ile ilgili her türlü delili, izi ve eseri karartmayıp adli makamla paylaşmışsa, CMK m.100, m.101 ve m.109 gereğince hangi hukuki ve fiili gerekçe gösterilmek suretiyle şüpheli veya sanık tutuklanacaktır?

Belki kasten insan öldürme, nitelikli yağma, nitelikli dolandırıcılık, muhtemel kastla öldürme veya bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet verme suçlarından dolayı teslim olan ve delilleri adli makamlara veren şüphelinin; “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller, kaçma, delil karartma ve iddiaya konu suçun CMK m.100/3 kapsamına girmesi, verilmesi beklenen cezanın ağırlığı, ‘ölçülülük’ ilkesi gereğince adli kontrolün yetersiz kalacağı” gerekçesiyle tutuklanması makul ve vicdani karşılanabilir. Bununla birlikte; adaletten kaçmayıp adli makama teslim olmuş ve soruşturma ile ilgili delilleri de teslim etmiş şüphelinin tutuklanması, acaba ne kadar hukukidir, böyle bir tutuklamanın hukukiliğinden ve dolayısıyla yasal düzenlemeye uygunluğundan bahsedilebilir mi? Burada mesele; tutuklama tedbiri ile ilgili aranması gereken somut delilin varlığı veya yokluğu olmayıp, CMK m.100 ve m.101’de öngörülen şartların gerçekleşmediği durumda, tatbik veya devam edilen tutukluluğun hukukiliğidir.

6- Yukarıda gündeme getirdiğimiz konu nedeniyle, bugün soruşturma ve kovuşturma evrelerinde hakim veya mahkeme tarafından verilen tutuklama kararları bakımından bir hukukilik sorunu olduğu tartışmasızdır.

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19/3’ün ilk cümlesine göre; “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir”. Bu hükmün ilk kısmında geçen ibareyi karşılayan tutuklamanın ön şartına ve tutuklama nedenlerine CMK m.100’de yer verildiği, fakat yukarıda değindiğimiz şekilde emniyet veya sırf şüpheliye veya sanığa verilmesi beklenen cezanın ağırlığı dikkate alınmak suretiyle tutuklama tedbirinin tatbikini mümkün kılan yasal düzenlemenin bulunmadığı, bu konuda boşluk yaşandığı, adaletten kaçma ve delil karartma ihtimali olmayan şüpheli veya sanık hakkında somut delil olsa bile tutuklama tedbirinin tatbikinin hukuka ve CMK m.100’ün açık düzenlemesine aykırı olacağı, Anayasa m.19/3’ün ilk cümlesinde geçen bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde” ibaresine ve dolayısıyla “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun düşen yasal değişikliğe CMK m.100’de gidilmesinin gerektiği, aksi halde CMK m.100’ün lafzına aykırı verilen tutuklama kararlarının Anayasaya ve CMK m.100’e aykırı olacağı tartışmasızdır. Bu durumda; ya yasal düzenlemeye uygun hareket edilmeli veya CMK m.100 ile m.109’da değişikliğe gidilerek, işin önemi, şüpheliye veya sanığa verilmesi beklenen cezanın ağırlığına veya yeni suç işleme ihtimalinin önüne geçilebilmesi amacıyla emniyet/tedbir tutuklamasını mümkün kılan hükümler öngörülmelidir.

7- Yeri gelmişken; “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102’de öngörülen azami tutukluluk sürelerinin hesabında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun her yerinde olağan kanun yolu sayılan, yani bir olağanüstülük taşımayan ve kovuşturma evresinin içinde kabul edilen, yargılanan bakımından “sanık” sıfatının devam ettiği istinaf ve temyiz kanun yolları incelemesi sırasında geçen tutukluluk süresinin hangi yasal dayanakla azami tutukluluk sürelerinden mahsup edilmediğini anlayabilmek ve anlatabilmek de mümkün değildir. Bu konuda da CMK m.102’de yasal değişikliğe ve daraltmaya gidilmeden, sanığın istinaf ve temyiz kanun yolları sırasında geçen tutukluluk süresinin azami tutukluluktan mahsup edilmesinden kaçınılması, Anayasa m.13, m.19 ve İHAS m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmektedir. Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerinin genel çerçeveyi çizdiği, bu çerçeveye uygun yasal düzenleme yapılmadıkça kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum ve uygulamalar kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının hukuka aykırı sınırlandırılması sonucuna yol açar.