Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Şu An Anayasa Değişikliği Bir İhtiyaç mı?

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Şu An Anayasa Değişikliği Bir İhtiyaç mı?
03.02.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Ülkemizde gün geçmiyor ki; geçici, kalıcı ne sorun varsa çözebilmek için reform çağrıları yapılmasın, kimisi samimi, kimisi gerçek gündemi örtmek veya ötelemek, kimisi safları sıklaştırmak için, ekonomide, hukukta, yargıda, adalette değişim rüzgarları estiriliyor, peki işe yarar mı? Şimdi de pek yakın zamanda değişen Anayasanın yeniden kısmen veya toptan değiştirilmesi tartışmaları başladı.

Anayasa değişikliği; Anayasa m.175’e göre değiştirilebilir mi, Meclis doğrudan Anayasa değişikliğine gider mi veya halkoylaması gündeme gelir mi, Anayasa değişikliği önerisini gündeme getiren Sayın Cumhurbaşkanı bu konuda nasıl bir pozisyon alır? İnanın bunlar asıl konular değil, esas konuşulup cevaplandırılması gereken sorular; 1-Anayasa değişikliğine gerek var mı, 2-Varsa ne işe yarayacak, Anayasayı değiştirmek neyi çözecek, 3-Bunu hangi irade yapacak, toplumsal mutabakat nasıl, nerede ve hangi düzeyde sağlanacak, 4-Bu kadar toplumsal sorunun yoğunlaştığı ve farklı seslerin oluştuğu, toplumsal kutuplaşmanın, “yerlilik ve millilik” üzerinden “sen ben” kavgasına dönüştüğü bir aşamada, asıl uzlaşması gerekenler görüşmeden, mutabakata varmadan, deyim yerinde ise ortadan ikiye bölünmüş ayrışma, sert ve yaralayıcı dil, üslup, yöntem ve güvensizlik ile hangi ortak Anayasa metni hazırlanabilecek, 5-Diğer mesele ise, hala önemli bir konunun anlaşılmaması, fark edilememesi, önemsenmemesi veya görmezden gelinmesidir, şöyle ki; Ülkede asıl sorun Anayasa ve diğer hukuk metinleri değildir, temel sorun mevcut Anayasanın ve hukuk metinlerinin şu veya bu gerekçe ile layıkı gibi uygulanmamasından, kişiye, duruma, olaya özel iyi veya kötü, yani adaletsiz, keyfi ve eşitlikten uzak uygulanmasından ve bunun gerekçesinin de birilerinin sübjektif tercihlerinden oluşmasından, bu gerekçeye itaat edilmesi isteğinden kaynaklanmaktadır. Bir hukuk devletinin gitmesi gereken istikamet nedir? Elbette Anayasanın çizdiği yol ve içerdiği maddelerdir. Anayasa m.11 gereğince, Anayasanın hükümleri istisnasız bir şekilde herkesi bağlar ve herkes Anayasaya uymak zorundadır. Anayasaya aykırı kanun veya kararname çıkarılarak, Anayasa boşa da düşürülemez. Temel hak ve hürriyetler ile kuvvetler ayrılığı veya ayrılmış güçlerin erklerce paylaşılması, tümü ile “normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca tepede olan Anayasaya göre yapılmak zorundadır. En nihayetinde Anayasa bir siyasi ve hukuki metindir ve kağıt üzerinde kalmamalı, güvenilir olması için de eksiksiz uygulanmalıdır. Ancak bugüne kadar Anayasanın tatbikinde iyi örnekler göremedik, Anayasa m.19’un güvencesinde olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından tutalım da Anayasanın geçici 20 ve 21. maddelerine uzanalım, yine Anayasa m.148/3 ile m.153/1-6’ya rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarının infazında yaşanan sorunlar, yine Anayasa m.90/5’e rağmen uygulanmayan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararları, son olarak da sıcak gündem olan rektör seçiminde ve atanmasında gündeme bile gelemeyen Anayasa m.130/6’ya açık aykırılık nasıl açıklanabilir? Buna ek olarak; Anayasa m.34’le herkesin, önceden izin almaksızın, silahsız ve saldırısız toplanma ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu halde bu hakkı gereği gibi kullanamadığı, yine en temel haklardan olup Anayasa m.38’de yer alan “kanunilik” ilkesine yönelik ihlallerde yaşanan artışlar da gözardı edilemez. Kanaatimizce asıl sorun; hukuk düzeninin vazgeçilmezi olduğu için değil, lazım olduğunda veya kullanılması gerektiğinde başvurulacak veya dikkate alınacak ihtiyari bir metin niteliğinde Anayasaya bakılmasından ve muamele edilmesinden doğmaktadır. Şimdi bu anlayış terk edilmeden, mevcut Anayasa hükümleri bile doğru dürüst uygulanmadan, kamu otoritesi yetki sınırı çizgilerini herkes bakımından Anayasanın belirlediği çerçeveye çekmeden, her tepkiye büyümeden müdahale edilmesi veya başka kaygılarla Anayasa sınırlarını aşmak suretiyle yapılan müdahaleler, ister istemez “reform” önerilerini inandırıcı olmaktan uzaklaştıracaktır.

Siyasiler kendi güçlerini pekiştirmek, iktidarda kalabilmek veya iktidara gelebilmek için Anayasa ve diğer metinleri vasıta kılma gayretine girmektedirler, bu nedenle Ülkede asıl sorun zihniyette yaşanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Kurucu İradesinin benimsediği Kuruluş Felsefesi ile Cumhuriyet’in niteliklerinde samimi bir mutabakat ortaya koyulmadan yapılacak her değişiklik denemesi, kağıt üstünde kalmaya mahkumdur.

Ortada gözle görülür bir kutuplaşma ve gerilim varken, siyasi irade bu konuda ortaklaşmayı seçmeyip, kendi saflarını sıklaştırma ve seçilme gayretine girdikçe, özellikle mevcut Anayasanın, uluslararası sözleşmelerin ve kanunların güvencesi altında bulunan kişi hak ve hürriyetlerinde yaşanan istikrarsızlıklar, hukuk kurallarının sağladığı korumalardan yararlanamama endişesi devam ettikçe, bunların örnekleri görüldükçe, uygulama Anayasanın ve diğer hukuk kurallarının gerisinde kaldıkça, siyasi irade ve kamu otoritesi ne kadar “reform/değişim” dese de inandırıcı olamayacak ve bu konuda toplumsal birliği sağlamaya yaklaşamayacaktır. Olumlu adımlar; ancak kamu otoritesinin kendisine karşı gördüğü veya algıladığı her söze, protestoya, eyleme, Anayasa ve kanunlar ile sahip olduğu yetkilerini aşmadan, keyfi davranmadan, Anayasanın ve kanunların güvencesinde olan temel hak ve hürriyetlere karşı hukuk sınırlarında kaldığı, bireyin hak ve hürriyetlerini öncelediği zaman atılabilir. Peki bu mümkün olabilir mi, bu istek var mı? Zaten sorun da tam burada, asgari müştereklerde birleşmemiş ve temel sorunları ile ilgili kavgalarını tamamlamamış, bu sebeple de Cumhuriyet’i demokrasi ile tamamlama sürecini bitirememiş toplumlarda, hukuk güvenliği hakkı, kuvvetler ayrılığı veya ayrılmış güçlerin erkler tarafından paylaşılması sorunları varlığını sürdürmeye devam edecek ve gücü elde tutma veya kazanma savaşı veya kavgası da aynı şekilde devam edecektir.

Şimdi dönelim yukarıda sıraladığımız soruların ortak cevabına;şu an sorun, bir Anayasa değişikliği olmayıp, yürürlükte olan Anayasanın uygulanamaması, bu tehlikenin de Anayasa ile kurulmuş düzene sahip bir hukuk devleti bakımından alışkanlığa dönüşme eğilimi göstermesidir ki, en son yapılan 2017 yılı Anayasa değişikliği de maalesef yaşanan bu krizi durduramamıştır. Mesele; sistem veya Anayasa değişikliği olmayıp, “hukuk devleti” ilkesini koruyan Anayasa m.2’nin, Anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını ortaya koyan m.11’in ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’ün sözüne ve özüne uygun şekilde tatbikidir. Mesele bu kadar basittir.