Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - TCK m.188/3 ve 191/1 Sorunları

Av. Ertekin Aksüt

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

TCK m.188/3 ve 191/1 Sorunları
13.07.2015 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Ertekin Aksüt

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, suça konu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden veya bulunduran kişilerin 10 yıldan az olmamak üzere (6545 sayılı Kanun öncesi ceza miktarı 5 ila 15 yıl olarak belirlenmiş idi) hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Belirtmeliyiz ki, bizce TCK m.188’de fail saiki ve eylemin özelliğini birlikte değerlendirilmesini sağlamaya yönelik “ticari maksat” kavramına yer verilmelidir. Mevcut haliyle TCK m.188, suçun manevi unsuru itibariyle failin saikinden ziyade maddi unsuru yönünden fiilin ticarilik içerip içermediğinin tespitine elverişlidir. Her ne kadar maddenin başlığı ve gerekçesinde “ticaret” kavramı kullanılmışsa da, suçu tanımlayan madde metninde fiilin dikkate alındığı ve uygulamaya da bu yönde bir anlayışın hakim olduğu görülmektedir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ticari maksat gözetilmeksizin veya yapısı itibariyle ticarilik içermeksizin bedelsiz olarak başkalarına verilmesi halinin hangi madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği noktasında yeknesak bir uygulamanın bulunmadığı görülmektedir.

Uygulamada baskın görüşe göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ticari amaç veya yapısı itibariyle ticarilik olmaksızın bir başkasına bedelsiz verilmesi TCK m.188/3 kapsamına dahil edilmektedir. Bu görüşe göre, hükümde yer verilen “başkalarına verme” eyleminin yalnızca para ile satma şeklinde gerçekleşen icra hareketine münhasır olmadığı, bedelsiz olarak başkalarına uyuşturucu madde verilmesinin de TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Kaldı ki hükümde, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin “satılması eylemi” ayrıca suç olarak düzenlenmiştir. Bu durumda bedelsiz olarak malın başkalarına verilmesi, hükümde ifade edilen “başkalarına verme” eylemi olarak değerlendirilmelidir.

Diğer görüşe göre, TCK m.188 uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenlediğinden ve kanun koyucu hükmün gerek başlığı ve gerekse ruhu itibariyle uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretini cezalandırmak istediğinden, ticari saik olmaksızın veya eylem ticari özellik taşımaksızın uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir başkasına kullanması için verilmesi, TCK m.188/3’deki suçu oluşturmayacaktır. Bir başka ifadeyle, sadece bir başkasının kullanımı için uyuşturucu veya uyarıcı malın bedelsiz verilmesi, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun kapsamında değerlendirilmemelidir.

TCK m.188/3 tarafından uyuşturucu madde satın alınması veya bulundurulması, TCK m.191’de yer alan hükümde olduğu gibi suç olarak düzenlenmiş olup, kanun koyucu bu iki düzenleme arasında eylemin ticari veya kullanma maksatlı icra edilmesine göre bir ayırım yapmıştır. “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlığı taşıyan TCK m.188’de tanımlanan suçlar bakımından “ticari maksat” veya eylemin yapısı itibariyle “ticarilik” aranırken, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı TCK m.191’de şahsi satın alma, kabul, bulundurma veya kullanma fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Görüleceği üzere, maddeler arasında “ticari maksat/özellik – şahsi kullanım” ayırımına gidilmiştir. TCK m.188’in gerekçesine göre, “Bu maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imal ve ticareti suçuna ilişkin hükümler düzenlenmiştir”. Hatta kanun koyucunun, TCK m.188’de ticari maksadı faile ait bir niyet ve saik olarak aramayıp, bizatihi fiilin kendisinin ticari olma özelliğini taşıması gerektiği, bunun da kararının faile bakarak değil, suça konu eylemi incelemek suretiyle verilebileceği fikri savunulabilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin sadece kullanım için bir başkasına verilmesinde ticari maksat olmayacağı gibi, suça konu maddenin azlığı-çokluğu, eylemin özelliği ve failin niyeti dikkate alınmak suretiyle TCK m.188 veya 191’den hangisinin uygulanacağının tespiti yapılabilir. Bugüne kadar, somut olayın özelliklerine göre bu yönde tespitin yapıldığı, Yargıtay’ın emsal kararlar oluşturduğu bilinmektedir.

Uygulamada, ticari bir amaç taşımadığı veya suça konu eylem özelliği itibariyle ticari amaca sahip olmadığı halde, uyuşturucu maddenin bir başkasına verilmesi eylemi yönünden özel bir düzenleme olmadığından ve TCK m.188/3’de “ticari maksat” veya benzeri ibarelere yer verilmediğinden, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden yola çıkılmak suretiyle TCK m.188/3’ün tatbik edildiği görülmektedir. Belirtmeliyiz ki bu düşünce, herhangi bir yerde/ortamda rastladığı bir az miktar uyuşturucuyu, sadece kullanması için bir başkasına hediye amaçlı olarak veren kişinin, 6545 sayılı Kanun sonrası 10 yıldan az olmamak üzere hapis cezası ve adli para cezası ile cezalandırılması sonucuna yol açabilecektir ki, bu husus suç ve cezanın dengesine, ceza adaletine, maddenin başlık ve ruhu ile kanun koyucunun TCK m.188/3’ü düzenleme amacına aykırıdır.

Uygulamada gündeme gelen karışıklığı gidermek adına TCK m.188/3’de “ticari maksatla” ibaresine yer verilmeli ve hüküm şu şekilde düzenlenmelidir: “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden veya ticari maksatla başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.

“Ticari maksatla” kavramını “başkalarına veren” ibaresinden önce kullanmamızın sebebi, “satma” ve “satışa arz etme” gibi eylemlerin bizatihi ticarilik taşımasından kaynaklanmaktadır.

Bu durumda failin, malın bir başkasına bedelsiz olarak verilmesi eyleminden dolayı ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, ticarilik taşımayan, bir başkasına bedelsiz olarak verme eylemi suç ve cezaya konu edilmemelidir. Kanun koyucunun bu eksikliği gidermek amacıyla, eylemi cezalandırmaya yönelik düzenleme öngörmesi ve yeni hükümde “kullanması için bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde verilmesi” eylemini suç olarak tanımlaması isabetli olacaktır. Aksi halde, bu eylemi TCK m.188/3 kapsamında suç saymanın “suçta ve cezada kanunilik” prensibini ihlal edeceği dikkate alınmalıdır. Bu hüküm, TCK m.191’e 2. fıkra olarak eklenebilir ve cezası da ilk fıkraya göre daha fazla tanımlanabilir.

2. TCK m.191’de “kullanmak için” ibaresine yer verilerek, failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın alma, kabul etme veya bulundurma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin sadece kendi kullanımı için işlenmesi aranmıştır. Bu durumda “ben uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurmuyorum” savunması yapan failin, yapılan testlerde uyuşturucu kullanmadığı saptanırsa ve bir düşünceye göre bu maddelerin miktarı fazla olsa bile satışa arz edildiğine, satıldığına veya ihraç edileceğine dair somut bir tespit bulunmamakta ise, hem TCK m.191/1 ve hem de TCK m.188/3’den ceza sorumluluğuna gidilmemelidir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin az miktarda olması, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu oluşturmamakla birlikte, miktarı itibariyle ticarete elverişli olması halinde dahi failin TCK m.188/3 hükmünden de cezalandırılmaması gerekmektedir. Aksinin kabulü, niyetin cezalandırılmasını ve şekli ceza verilmesini gündeme getirecektir.

Bu düşüncenin kabul edilemeyeceği ileri sürülebilir. Şöyle ki; miktarın fazlalığı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin şahsi kullanımı aşan boyutta bulundurulması, TCK m.188/3’de sayılan depolama, kabul etme veya bulundurma eylemlerinden birisi kapsamında sayılabilecektir. Her ne kadar TCK m.188’in başlığı ile gerekçesinde “ticaret” kavramı yer alsa da kanun koyucu bu kelimeyi, suçun manevi unsuru kapsamında failin saik ve niyeti bakımından kullanmamıştır. Hükümde, suçun maddi unsuru yönünden “ticarilik” ölçütü esas alınmıştır. Bu nedenle, şahsın kullanımını aşan ve fiil itibariyle ticarilik taşıyan miktarda depolanan veya bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı maddeden dolayı failin “ben uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulunduruyorum” veya “ticari maksadım yok” savunmaları yeterli olmayacaktır.

Kanun koyucu TCK m.191/1 düzenlemesinde “kullanmak için” ibaresine yer verdiğinden ve bizatihi ruhsatsız şekilde uyuşturucu madde bulundurmak suç olarak düzenlenmediğinden, failin uyuşturucu kullandığına yönelik ikrarının olmaması, kan ve idrar testinde vücudunda uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanmaması ve “ben bu maddeleri kullanmak için bulundurmuyorum, birisine vereceğim” beyanında bulunması halinde cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Aksi halde, suçsuzluk/masumiyet karinesi ters işleyecek, ispat yükü fail üzerinde kalacak ve fail kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmadığını ispat etmeye zorlanacaktır ki, bu kabul Ceza Hukukunun terk ettiği “şekli suç” uygulamasını gündeme getirir.

Bilindiği üzere, ruhsatsız tabanca bulundurmak veya taşımak suçtur. Yasaklanmış uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulması veya taşınmasının her durumda suç sayılması amaçlanmakta ise, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 13. maddesine benzer bir düzenlemenin uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden de düzenlenmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, ruhsatsız uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suç olarak düzenlenmeli, somut delillere bakılmak suretiyle bu maddenin TCK m.188/3’in kapsamına girip girmediği tespit edilmelidir. Fazla miktarda uyuşturucu bulunduran ve bazı telefon görüşmeleri ile para alışverişleri ve sair münasebetleri eylemin ticariliğini ortaya koyan failin, depolama, kabul veya bulundurma eylemlerinden dolayı TCK m.188/3’ü ihlal ettiği kabul edilmelidir.