TCK m.188/8
07-14-15 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Ertekin Aksüt

Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin bir nitelikli halini düzenleyen 8. fıkrasında; maddede tanımlanan suçların “tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi” tarafından işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır. İlk bakışta, hükümde sayılan mesleklerden birisine sahip olan değil, icra eden, fakat mesleğini icra sırasında ve mesleğinin sağladığı kolaylıkla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçunu işlememiş veya bu suçlardan birisine iştirak etmemiş olan failin, hükmün lafzı ve gerekçesinden hareketle cezasının yarı oranında artırılması gerektiği düşünülebilir.

Gerekçe bağlayıcı olmasa da 188. maddenin 8. fıkrasının lafzı dikkate alındığında; cezanın artırılmasında meslek erbabının hükümde sayılan mesleklerden birisi ile iştigal etmesinin, yani uğraşmasının, faaliyet göstermesinin, meşgul olmasının yeterli olduğu, fakat mesleğini suçun işlenmesinde kullanmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılabilmektedir ki, bizce sıfatla veya meslekle ilişki kurulamayan suçlar yönünden otomatik olarak ceza artırımına gidilmesi isabetli değildir.

Sekizinci fıkranın gerekçesinde, hükmün lafzını tekrardan ibaret ifadeler kullanılmakla ve düzenlenme nedeni hakkında net açıklamalar bulunmamakla birlikte, kanun koyucunun bu hükme yer verme amacının, maddede yer verilen meslekleri icra eden kişilerin suçu işlemelerindeki kolaylık olduğu açıktır. Çünkü hükümde sayılan iş/meslek alanlarında görev yapan kişilerin “uyuşturucu veya uyarıcı madde ile teması”, diğer kişilere göre daha kolaydır. Bir başka anlatımla cezanın artırılmasından amaç, sağlık mensuplarının uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi daha kolay temin edebilmeleri ve bu suretle suçu daha kolay işleyebilmeleridir(1).

(1) Erhan Günay, Uyuşturucu Madde Suçları ve Cezaları, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999, s.95.

Fıkrada sayılan meslekleri icra edenler; meslekleri ve bilgileri gereği, bu maddeleri üretebilme yeteneğine veya meslekleri gereği olağan şekilde uyuşturucu madde bulundurma ve satma yetkisine sahiptirler. Ayrıca bu meslekler, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti kapsamında sayılan suçların işlenmesinde kolaylık sağlarlar. Bunun dışında, mesleğe duyulan güvenin suistimali de, TCK m.188/8’de tanımlanan halin bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesinin elbette bir diğer sebebidir(2). Ancak bu sebep, mesleği ile ilgisiz bir şekilde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine karışmak olmayıp, TCK m.188’de sayılan suçlardan birisinin işlenmesinde maddenin son fıkrasında yer alan mesleklerden birisinin kullanılması aranmalıdır.

(2) Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s.391.

TCK m.188/8’de sayılan sıfatları taşıyanlar, temas ettikleri uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri görevlerinden kaynaklanan mesleğin icrası dışında kullanarak, TCK m.188’de suç olarak tanımlanan fiilleri işlemek suretiyle değerlendirdiklerinde, TCK m.188/8 uyarınca ceza miktarlarında artırım yapılacaktır.

Bununla birlikte, bu meslekleri icra eden kişilerin TCK m.188’de sayılan eylemleri işlemesi veya suça katılması hallerinde doğrudan TCK m.188/8 kapsamına dahil edilmemelidir. Bu hükümden söz edebilmek için, suçun işlendiği sırada bu mesleğin fiilen icra edilmesi ve suça konu eylemin de meslekle bağdaştırılması, yani mesleğin icrasının sağladığı kolaylıkla veya mesleğini kötüye kullanarak suç işlemesi gerekmektedir. Kanun koyucu, TCK m.188/8 düzenlemesinde kişileri sırf tıp doktoru, veteriner, diş hekimi olduğu için değil; bu meslek gruplarının eylemdeki rolleri ve bunlardan kaynaklanan kolaylıkla suçun işlenmesi ile alakalı olarak cezada artırıma gidilmesini düzenlemiştir.

Fiilen icradan anlaşılması gereken husus, mesleğini icra eden şahsın eylemi işlediği sırada o işle iştigal etmeye devam etmesi, yani emekli olduktan veya mesleği bıraktıktan sonra fiili işlememesi olarak yorumlanabilir(3). Suça konu eylemin meslekle bağdaştırılabilirliğinden anlaşılması gereken ise, TCK m.188 kapsamındaki eylemin failin işi ile ilgili olmasıdır. Örneğin, bir hastabakıcının torbacı olarak nitelendirilen şahıslardan aldığı eroini bir başkasına satması TCK m.188/8 hali olarak değerlendirilemeyecektir; zira burada eylemin, failin hastabakıcı olmasının sağladığı kolaylıkla işlenmesi gibi bir durum bulunmamaktadır. Ancak hastabakıcı, mesleğinin sağladığı kolaylıkla uyuşturucu madde temin etmekte ve satmakta ise, bu durumda TCK m.188/8’de yer alan cezayı artıran halin hastabakıcıya tatbiki yoluna gidilecektir.

(3) Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem – R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s.662.

Otomobille uyuşturucu nakli yaptığı iddia edilen şahıslardan birisinin doktor olması halinde, yakalandığında üzerinde doktor kimliği ve doktor olduğunu gösterecek sair hiçbir emare de bulunmayan kişinin, “doktorluk” mesleğinin sağladığı kolaylık ve/veya bilgi ile bu suçu işlemediği kabul edilmelidir. Ayrıca, uyuşturucu madde kendi uhdesinde bulunmayan, yani mesleğinden dolayı temin ettiği herhangi bir uyuşturucu madde temin edip üretmeyen doktorun TCK m.188/8 hükmünden sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Burada doktorun, “mesleğini” kullanarak kontrol bölgelerinden rahatlıkla geçiş yapabileceğine ve bu suretle mesleki kolaylıktan faydalandığı için hakkında TCK m.188/8 hükmünün uygulanabileceğine ilişkin bir yorumda bulunulsa bile, uyuşturucu maddeyi bir yerden bir yere götürmekle sınırlı fiil, konusu itibariyle tıp doktoru tarafından kolaylıkla işlenebilecek bir eylem olmadığından, TCK m.188/8’in kapsamı dışındadır. Kolaylıkla temas edilen bir uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ticari saikle satılması veya uyuşturucu bir maddenin mesleki bilgi sonucu üretilmesi hali bulunsa idi, bu durumda TCK m.188/8 gündeme gelebilecekti. Ancak örneğimizde, “şoförlük” ve “doktorluk” şeklinde birbirinin yerine geçemeyecek iki ayrı eylem bulunmaktadır.

Netice itibariyle; TCK m.188/8’de sayılan mesleklerden birisini icra eden kişiler hakkında, uyuşturucu madde suçlarında otomatik olarak ağırlaştırıcı neden uygulanması, TCK m.188/8’in düzenlenme amacına aykırılık oluşturmaktadır. Her ne kadar doktrinde,“8. fıkranın uygulanması yönünde suçun mesleğin icrası anında işlenmesinin yeterli olduğu, meslek veya sıfatın kötüye kullanılmış olması, maddede sayılan hizmetlerden birini yapmakta olması ya da meslek veya sıfat ile işlediği suç arasında nedensellik bağının bulunmasının gerekmediği” belirtilse de(4), uyuşturucu madde ticareti ile doktorluk arasında eylemin işlenişi açısından bir bağ olmaksızın, kişinin sadece doktorluk yaptığından yola çıkılarak TCK m.188/8’deki ceza artırımına gidilmesi ceza sorumluluğunu genişletir ki, bu düşünceden hareketle her saygın meslek mensubunun (hakim, savcı, öğretmen ve sair) veya kendisinden şüphelenilmeyecek kişinin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu işlemesi halini de suçun nitelikli hali olarak kabul etmek gerekir.

(4) Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt IV (Madde 147-204), Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.5185.

Sırf mesleğin saygınlığı veya ilgilinin kişiliği ön plana çıkarılıp, meslekten veya kişilikten dolayı bireyin daha ağır şekilde cezalandırılması yönündeki düşüncede isabet bulunmamaktadır. Bu kabul, kanun koyucunun amacı ile Ceza Hukukunun fonksiyonuna ve mantığına da aykırıdır.

Sonuç olarak; tereddütsüz bir şekilde şüpheden sanık yararlanır. Zan ve tahminlerle değil, somut delillerle ortaya koyulup kanıtlanmayan hiç bir durumda ceza verilemeyeceği gibi, temel cezada artırıma da gidilemez. Sırf tabip, diş tabibi, eczacı veya kimyager olduğundan bahisle, yani taşıdığı meslek ve sıfattan dolayı kimse muhtemel suçlu ilan edilemez ve cezası da ağırlaştırılamaz.

TCK m.188/3-4’de öngörülen ceza tanımlarının tatbikinde de, “kanunilik” ve “tipiklik” ilkeleri dikkate alınacaktır. Bir başka ifadeyle, yasal tanıma uygun somut eylem bulunmadıkça ceza sorumluluğu doğmaz. Uyuşturucu veya uyarıcı madde, 188/3′de sayılan icra hareketleri sırasında yakalanmışsa veya madde 188/4′de sayılan uyuşturuculardan biri ise, TCK m.188/3-4′de öngörülen ceza artırımının tatbiki gündeme gelecek, aksi halde suçlamaya konu eylem ile ceza normunun mukayesesinde, yasal tanıma uymayan eylemden dolayı ceza verilemeyecek veya cezada artırıma gidilemeyecektir. İddiayı, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle ispat edemediğimiz müddetçe, suçun basit veya nitelikli halinin işlendiğinden bahisle failin cezalandırılması mümkün değildir. Unutulmamalıdır ki, cezalar da suç karşılığı olmalı ve hakkaniyete uygun düşmelidir. Aksi halde, cezanın tümünün çektirilmesi, vicdanlarda haklı bulunması, suç ve ceza mutabakatında kabul görmesi imkansız olacaktır. Ceza Hukuku, koşulsuz şekilde şahsi ceza sorumluluğu olduğunu kabul etmiştir. Ceza, ancak isnat kabiliyetine sahip bir iradenin ürünü olan işlenen suçun karşılığı olarak tatbik edilebilir.

Sırf mesleğe duyulan güven ve saygının korunması için, meslekten kaynaklanan hak ve yetkilerin kullanımı ile işlenen suç arasında illiyet bağının olmadığı durumda ceza artırımına gidilmemelidir. Çünkü Ceza Hukukunda kabul edilen "şahsi kusur sorumluluğu" ilkesi, fail ve icra hareketi ile işlenen suç arasında ilgi kurulamadığında, yani icra hareketinin bir nebze olsun suça katkı ve etkisinin olmaması halinde failin cezalandırılmasını veya cezasının artırılmasını öngörmez.