Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Telefon Dolandırıcılığı Suçlarına Karşı Öneri

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Telefon Dolandırıcılığı Suçlarına Karşı Öneri
14.05.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Kamuoyunda “telefon dolandırıcılığı” olarak bilenen yöntemin çok can yaktığı, insanları maddi ve manevi açıdan ciddi mağduriyetlere uğrattığı, yurtiçinde ve yurtdışında organize olan, bazen görünür şekli ve faaliyeti hukuki ve meşru ve bazen de tümü ile korkutma, baskı altına alma veya aldatma niyeti üzerine kurulu, hukuki ihtilaf ve yapılış şekline göre basit aldatma veya kandırma olarak değerlendirilemeyecek, iştirak veya suç örgütü faaliyetleri kapsamında işlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarının arttığı, insanların telefonla kandırılıp ellerinden para ve kıymetli eşyasının alındığı, hatta bazı durumda yağma suçunun unsurlarını oluşturabilecek tehdit ve korkutma yöntemlerine de başvurulduğu, buna karşı yeterli önlemlerin alınamadığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin muhtelif yerlerinde bir yapılanma içerisine girmiş ve organize hale dönüşmüş telefon dolandırıcılarına müdahale edilmediği, dolandırıcılık yöntemi kullananların teknik imkanlardan fazlası ile faydalandıkları, kendilerini farklı şekillerde ve sıfatlarda tanıtarak, tekniği de kullanarak dolandırıcılık faaliyetlerine giriştikleri, bu tür hukuka aykırılıklara karşı Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin yetersiz kalabildiği, polisin ve jandarmanın bu tür dolandırıcılıklarla ilgili önceden bireylere gönderdiği  “Telefonda kendisini polis, savcı veya asker olarak tanıtıp, adınız darbeye karıştı, darbeciler listesinde diyerek para, altın isteyenlere inanmayın” veya “Polis, ve savcı şeklinde kendisini tanıtan, bankaya para yatırmanızı veya söylenen yere para bırakmanızı isteyenlere inanmayın” gibi uyarı mesajlarının da yetersiz kaldığı, önleyici ve eğitici kolluk faaliyetlerinin yanında, mutlaka Ceza Hukukunun ve Ceza Yargılaması Hukukunun telefon dolandırıcılığı suçuna karşı “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ü dikkate almak suretiyle hükümler geliştirilmesi gerektiği, bu konuda kanun koyucunun somut adımlar atmasının vaktinin geldiği görülmekle,

Telefonla veya internet üzerinden yapılan satışların hukuki ve meşru olanları ile tanıtıma bağlı basit aldatma sayılabilecek ve dolayısıyla tüketici hakları kapsamında değerlendirilmesi gereken alışverişler ile 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu çerçevesinde gündeme gelebilecek hukuka aykırılıkları ve ihtilafları bir kenara bırakacak olursak;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun nitelikli dolandırıcılık suçunu düzenleyen 158. maddesi ile yağma suçunun tanımlandığı 148. maddede ve yine bu suçun nitelikli halini öngören 149. maddede ve bunun yanında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı 128. maddesini ilgilendiren bir hükme, ya CMK m.128’de veya TCK m.148, 149 ve 158’de yer vermek suretiyle yeni düzenlemeye gidilerek, her geçen gün artış gösteren, yurtiçi ve yurtdışı kaynaklı suça iştirak veya bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen, bireylerin esaslı hataya düşürülerek veya korkutularak malvarlığı itibariyle ciddi zararlara uğratıldığı, telefon dolandırıcılığı veya telefonla yağma suçlarına karşı gerekli yasal değişikliklerin bir an önce yapılması gerektiği,

Ancak bu değişiklerin yapılması suretiyle vatandaşları; kendilerini polis, savcı, asker veya bankacı olarak tanıtan, kimi zaman kendilerinin veya akrabalarının isimlerinin darbeye karıştığını, askerlere maddi yardım yapılması gerektiğini veya terörden dolayı korkutularak veya herhangi başka bir nedenden dolayı mutlaka para yatırılmasının veya altın gibi maddi değeri bulunan eşyanın verilmesinin veya bankada bulunan paranın çekilerek kendilerine teslim edilmesini isteyen, baskı ve korku içeren, maddi ve manevi yönlerden zarara uğratan fiillerden ve faillerden koruyabilmenin mümkün olabileceği tartışmasızdır.

Belirtmeliyiz ki; telefon yoluyla yapılan dolandırıcılıkta, failin kendisini bankacı olarak tanıtıp, mağdurun bankada bulunan hesap bilgileri ile parasına ulaştığı, bankacı olduğuna ve işlem yapılması gerektiğine mağduru ikna ettiği, bankaların ise müşterilerini dikkatli olmaya davet ettiği, bu maksatla uyarı e-postaları ve mesajlar gönderdiği bilinmektedir. Ancak bunların da yetersiz kaldığı, özellikle internet bankacılığını kullanan müşterilerin hesapları ile paralarının güvence altına alınması hususunda bankalara önlem alma yükümlülüğünün düştüğü, yine banka veya kredi kartlarının ele geçirilmesi suretiyle işlenen ve TCK m.245’de tanımlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun önlenmesi için gerekli altyapı çalışmalarının bankalarca yapılması gerektiği, ancak bu suç tipi ile “telefon dolandırıcılığı” olarak bilinen suçun birbirinden ayrı ele alınıp, aldatıcı mahiyette hile içeren söz ve davranışlarla mağdurların kandırılarak hesap ve para bilgilerine ulaşılmasında, TCK m.158’de tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçunun gündeme geleceğini ifade etmeliyiz.

Türk Ceza Kanunu’nun 157 ve 158. maddelerinde dolandırıcılık suçunun basit ve nitelikli halleri, 159. maddesinde bu suçla ilgili daha az cezayı gerektiren hal, 167. maddede dolandırıcılık suçunu da kapsayacak şekilde şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep, 168. maddede soruşturma ve kovuşturma aşamalarında (ilk derece mahkemesi aşaması ile sınırlı uygulanan) etkin pişmanlık, 169. maddesinde de dolandırıcılık suçundan dolayı tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirinin uygulanması, TCK m.148’de yağma suçunun basit hali, 149. maddede nitelikli yağma suçuna ilişkin seçimlik hareketler tanımlanmış ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı 128. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheliye veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara maddenin 1. fıkrasının son kısmında gösterilen kamu makamlarından rapor alınması kaydıyla elkoyma tedbirine başvurulması düzenlenmiş olup, bu tedbir özellikle malvarlığına karşı suçlar bakımından önem taşımakta, fakat maddede geçen ve elkoyma tedbirine başvurulması için yasal bir zorunluluk olarak öngörülen teknik raporun alınmasında yaşanan gecikmeler, suç mağdurlarının kaybettikleri malvarlıklarının ortaya çıkarılmasını ve elkoyulması suretiyle gerçek sahibine ve/veya zilyedine iadesini zorlaştırmakta, bazen de imkansızlaştırmaktadır.

Dolandırıcılık ve yağma suçları ile elkoyma tedbirine ilişkin hükümlerin özellikle telefon dolandırıcılığı ve telefonla yağma suçlarının mağdurlarının korunması, suçun önlenmesi, caydırıcılık, uslandırıcılık ve ödeticilik bakımından yetersiz kaldığı, bu tür suçlarda ceza adaletinin sağlanamadığı, “Ceza kanununun amacı” başlıklı TCK m.1’in öngördüğü maksadın da gerçekleşmediği, bu nedenle dolandırıcılık ve yağma suçlarına ilişkin hükümler ile elkoyma tedbirini düzenleyen CMK m.128’de bazı değişikliklere gidilmesi gerektiği, bu konuda Devletin ve yargı erkinin yetersiz kalmasının özellikle telefon dolandırıcılığı ve kısmen de telefonla yağma suçlarının artışına neden olacağı, bu suçların takibinden, gerçek faillerinin yakalanamayışından, suça konu malvarlığına ulaşılamayışından, ceza azlığından ve bu suçlara birer hiyerarşik yapılanma olarak bakılmamasından alınan cesaretle, bu suçları işleyenlerin sayısında, suçların niteliği ile niceliğinde ve yine fail veya suça yardım eden olmamakla birlikte banka, internet hesapları veya telefon numaraları kullanılmak suretiyle esasen mağdur olup fail veya suça yardım eden gibi gösterilenlerde artış yaşanacağı, hırsızlık, dolandırıcılık ve yağma gibi suçların sosyal ve iktisadi sorunlarla yakın ilgisi ve buna bağlı olarak bu suçların nitelik ve niceliğinde artışlar yaşansa da, bu suçlara eğilimli olanların “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1’in (h), (i) ve (j) bentlerinde gösterilen “itiyadi suçlu”, “suçu meslek edinen kişi” veya “örgüt mensubu suçlu” olarak değerlendirilebileceği, ceza infazının da buna göre yapılmasına ilişkin yasal düzenlemeye gidilebileceği, bu yolla “telefon dolandırıcılığı” olarak bilinen suçların azaltılmasının ve önüne geçilmesinin sağlanabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Hukuk Devletinin görevi, vatandaşların ve bireylerin malvarlıklarını, huzur ve sükununu koruyup kollamak, mülkiyet ve zilyetlik konulu hukuki yarara karşı işlenen suçları ortaya çıkarıp, faillerini, azmettirenlerini ve yardım edenlerini adalete teslim etmektir. Adaleti temsil eden yargı erki ise; “kanunilik” prensibini gözeterek, şüpheli ve sanıklar hakkında gerekli yargılamaları yapmak ve tedbirlere başvurmak suretiyle adaletin bir an önce tecellisi için, suçu işlediği sabit olanları cezalandırmalı ve mağduriyetleri gidermelidir.

Bu açıklamalar ışığında;

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesine ayrı fıkralar veya m.158’den hemen sonra “m.158/A” olarak aşağıda yer alan hükümlerin veya maddenin eklenmesi yararlı olacaktır. Bu hükümlerden, infazla ilgili olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107 veya 108. maddesine ve elkoyma tedbiri ile ilgili olan da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesine eklenebilir.

“Kişinin içinde bulunduğu veya bulunduğuna inandırıldığı tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanarak veya kişinin iradesini sakatlayacak şekilde, olmayan bir hadiseyi veya hakkı veya borcu varmış gibi göstererek veya karşı karşıya kalınmayan bir tehlikeli halin veya zor şartın varlığına kişiyi gerçek dışı söz ve davranışlarla ikna ederek dolandıran kişi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçla ilgili takdiri indirim nedenleri, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme, basit veya seri yargılama usulü ile uzlaştırma uygulanmaz.

Bu suçtan hapis cezasına mahkum olanlar, cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanabilirler.

Bu suçtan yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda CMK m.128/1 uygulanmaz, CMK m.123 ve m.127’ye göre elkoyma tedbirine başvurulur. Bu suçla ilgili olduğundan şüphe duyulan para ile ilgili işlemler, cumhuriyet savcısının talebi ile Mali Suçları Araştırma Kurulu 15 gün süreyle askıya alınır. 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “İşlemlerin ertelenmesi” başlıklı m.19/A hükümleri saklıdır”.

2- TCK m.148/1’de de aşağıda yer alan şekilde bir değişikliğe gidilebilir.

“Bir başkasını, kendisinin veya yakının hayatına, vücuduna veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibariyle zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak veya korkutarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya veya iadesini istememeye mecbur kılan kişi, 6 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu suçtan hapis cezasına mahkum olanlar, cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanabilirler.

Bu suçtan yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda CMK m.128/1 uygulanmaz, CMK m.123 ve m.127’ye göre elkoyma tedbirine başvurulur. Bu suçla ilgili olduğundan şüphe duyulan para ile ilgili işlemler, cumhuriyet savcısının talebi ile Mali Suçları Araştırma Kurulu 15 gün süreyle askıya alınır. 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “İşlemlerin ertelenmesi” başlıklı m.19/A hükümleri saklıdır”.

Ayrıca; telefon dolandırıcılığı suçunun, “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100’de sayılan suçlar arasına alınması, bu yolla kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama sebebinin var sayılabilmesi isabetli olabilir.

Uygulamada muhakkak; telefon yoluyla dolandırıcılığın ilgili bankaya ihbar edildiği veya ilgili bankanın şüpheli işlemlerin farkına vardığı andan itibaren, hesabın geçici süre ile dondurulması (7 güne kadar) ve işlem kısıtlılığına gidilmesi hususunda, doğrudan banka veya MASAK vasıtasıyla derhal gerekli tedbirin alınmasına dair kanuni düzenleme yapılmalıdır. Esasen bu yetkinin ilgili bankaya tanınması gerekir. Çünkü banka, müşterisinin hesabının ve hesapta bulunan paranın emanetçisi ve koruyucusudur. Hesabın ve hesapta bulunan paranın tehlikeye düştüğü durumun re’sen veya ihbarla banka tarafından öğrenildiği anda, bankanın en azından konu açıklığa kavuşuncaya kadar hesabı dondurması ve işlemleri durdurması gerekir. Muhatap bankanın sırf durumu müşterisine haber vermekle sorumluluktan kurtulabilmesi doğru değildir. “Basiretli tacir” sıfatını taşıyan ve “emanetçi” olarak nitelendirilen banka, müşterisi tarafından kendisine duyulan güvenin gereğini yerine getirmelidir. Telefon dolandırıcılığına konu işlemler sırasında; banka, adli makam, kolluk ve MASAK arasında koordineli ve hızlı bir çalışmanın yürütülmesi elzemdir.