Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - TİB’e Verilen Erişimi Engelleme Yetkisinin Hukuki Niteliği
TİB’e Verilen Erişimi Engelleme Yetkisinin Hukuki Niteliği
07-14-15 / Ersan Şen

Mahkeme kararı olmadan, milli güvenliği ve kamu düzenini ilgilendiren konularda internet sitelerine 4 saat içinde erişim engelleme yetkisi veren düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından geçen yıl Ekim ayında iptalinin ardından şimdi de engelleme yetkisinin Telekomünikasyon İletişim Başkanı yerine bakan veya başbakan tarafından kullanılması için yasa çıkarılması söz konusu. Bu konudaki görüşünüzü alabilir miyiz? Bahsettiğiniz değişiklik, 6552 sayılı Kanun m.127 ile 5651 sayılı İnternet Kanunu m.8’e 16.fıkra olarak eklenen ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB’e) verilen erişimi engelleme yetkisinin, Anayasa Mahkemesi tarafından 2 Ekim 2014 gün, 2014/149 E. ve 2014/151 K. sayılı kararla iptal edilen hükmüdür. Bu hükme göre, “Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”. Anayasa Mahkemesi anılan düzenlemeyi, birçok farklı açıdan değerlendirmiş ve isabetli bir iptal kararı vermiştir. Gerçekten de iptal edilen hüküm, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesine ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olup, ifade özgürlüğü, haberleşme hürriyeti ve basın hürriyetini ihlal eden nitelikte idi. Öncelikle belirtmeliyiz ki, “milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi” ibareleri soyut ve yoruma açık nitelikte gerekçeler olup, kişi hak ve hürriyetlerinin keyfi şekilde sınırlandırılması tehlikesini barındırmaktadır. Demokratik hukuk toplumunun temel unsurlarından olan çok seslilik ve çoğulculuk ilkelerinin, yoruma açık şekilde yürütme erkine bağlı kurumlar tarafından sınırlandırılabilmesi imkanının tanınması, Türkiye gibi hukuk kültürünün tam olarak gelişmediği ülkelerde muhalif seslerin susturulması için kullanılma riskini taşımaktadır. Tutuklama ve telefon dinleme tedbirlerinin son 10 yıllık sürede hangi şekilde ve şartlarda uygulandığı, bu uygulamanın kişiler üzerinde oluşturduğu mağduriyet, baskı ve korku gözönünde bulundurulduğunda, çekincemizde haklılığımız anlaşılacaktır. Kişi hak ve hürriyetlerine yönelik istisnai sınırlamalar öngörülebilir, fakat bunlar somut ve ölçülü olmalı, doğru uygulanmalı ve etkin hukukilik denetimine açık tutulmalıdır. İfade özgürlüğü ile basın ve haberleşme hürriyeti gibi son derece önemli kavramların, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesinin aradığı açıklık ve öngörülebilirlik unsurlarını taşımayan“milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi” gibi sübjektif ve belirsiz gerekçelerle yürütme organı veya idare tarafından sınırlandırılabilmesi, kanaatimizce “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’le bağdaşmadığı gibi, bugüne kadar Ülkemizde gerçekleşen kötü uygulama bu soyut sınırlamalara geçit verilmemesi gerektiği görüşünü desteklemektedir. O halde, ya hiç sınırlama koyulmamalı ya da olacaksa somutluk taşımalı, bağımsız ve tarafsız yargının denetimine açık tutulmalıdır. Bağlı yargı, yani siyaseten hareket eden, kişi hak ve hürriyetlerine, hukukun evrensel ilke ve esaslarına öncelik vermeyen yargı olursa da, şekli yargı denetimi ve kararlarının bir anlam taşımayacağını ifade etmek isteriz. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen düzenlemenin, sadece erişimin engellenmesi kararının ne şekilde verileceğine dair bilgi içerdiği, sınırlandırmanın ne kadar süreceği, hangi hallerde kaldırılacağı ve bu karara karşı kimlerin hangi mercie ve kaç günlük süre içerisinde itiraz edebileceğine dair bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Anayasa m.20, 22 ve 28 ile güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetlerini sınırlandıran erişimin engellenmesi kararınakimlerin itiraz edebileceğine dair bir düzenlemeye gidilmemesi çok ciddi bir eksiklik olup, “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40’a aykırıdır. Hükümde; milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının, 24 saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulacağı, hakimin de kararını kırk sekiz saat içinde vereceği öngörülmekte idi. Bu sebeple, Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının, sulh ceza hakiminin hukuki denetimi neticesinde en fazla 72 saat süre ile uygulanabilir olduğu, yani düzenlemenin hukuki denetime açık olduğu belirtilmektedir. Ancak bu ihtimal, sadece sulh ceza hakiminin erişimin engellenmesi kararını reddetmesi halinde gündeme gelmektedir. Bir başka ifade ile sulh ceza hakiminin erişimin engellenmesi kararını hukuka uygun bulması halinde bu karara kimler tarafından ve ne şekilde itiraz edilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, yürütme organının veya ona bağlı idarenin kişi hak ve hürriyetlerini sınırlandıran nitelikte tasarrufu, bu tasarrufun süjesi olan içerik sahibi kişiler tarafından dahi itiraza konu edilememektedir. Erişimin engellenmesi kararının sınırlarının yeterli açıklıkta belirlenmediği bir düzenlemenin, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmadığı açıktır. Ayrıca bu hükmü iptal eden Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.13’de öngörülen “ölçülülük” ilkesine de atıfta bulunmuştur. Yüksek Mahkemeye göre erişimin engellenmesi kararı, kural olarak 5651 sayılı Kanun m.8’de sınırlı şekilde sayılan suç tipleri için soruşturma aşamasında hakim ve kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından verilebilmektedir. Gecikme sakınca bulunan hallerde ise cumhuriyet savcısının da erişimin engellenmesi kararı vermesi mümkün olmakla birlikte, bu kararın 24 saat içinde hakim onayı sunulması gerektiği ve hakimin de 24 saat içinde karar vermesi gerektiği düzenlenmiştir. İptal edilen hükümde ise, Türk Ceza Kanunu ya da diğer kanunlarda suç olarak tanımlanmayan ve yoruma açık “milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi”gibi kavramlar hakkında TCK’da suç olarak tanımlanan ve 5651 sayılı Kanun m.8/1’de yer alan suçlara nazaran daha kolay erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi mümkün kılınmıştır. Bu durum, Anayasa m.13 uyarınca “ölçülülük” ilkesine aykırıdır. Yüksek Mahkeme de iptal kararında bu hususu isabetli şekilde vurgulamıştır. Karara göre, “Ayrıca, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin ikinci cümlesi, en geç yirmidört saat içinde, hakimin onay vermediği sürece kaldırılacak olan bir erişimin engellenmesi tedbiri için Cumhuriyet savcısını yetkili görürken, dava konusu Kural, TİB Başkanı′nın talimatı üzerine verilen erişimin engellenmesi kararının doğrudan Başkanlık, yani, idare tarafından yerine getirileceğini öngörmektedir. Dolayısıyla; 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) alt bentlerinde yer alan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda daha ağır yaptırımlara bağlanmış katalog suçlardan herhangi birinin internet ortamında işlendiği konusunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak öngörülmüş erişimin engellenmesine ilişkin tedbir süreci, 6552 sayılı Kanunun 127. maddesi ile değişik 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine eklenen 16. fıkrasının birinci tümcesinde öngörülen, ‘Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan haller’ de erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi sürecine nazaran, daha sıkı bir yargı denetimine tabi kılınmıştır. Aynı zamanda, hukuk düzeni tarafından daha ciddi yaptırımlarla korunan bir menfaatin olduğu hallerde (katalog suçlarda), 5651 sayılı Kanunun 8. maddesi, tedbir uygulama konusunda daha özgürlükçü bir usul (daha sıkı bir yargı denetimi) öngörürken, bu suçlardan daha hafif bir yaptırıma tabi tutulmuş bulunan ve muhtevasında daha soyut ve daha muğlak kavramları barındıran milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde öngörülen dava konusu düzenlemenin, erişimin engellenmesi suretiyle ifade hürriyetini, haberleşme hürriyetini ve basın hürriyetini kısıtlamaya yönelik olarak daha hızlandırılmış bir süreç getirmesi, ‘ölçülülük ilkesi’ ve korunmak istenen menfaatler ile bağdaşmamaktadır. Bu itibarla, 6552 sayılı Kanunun 127. maddesi ile değişik 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde öngörülen düzenlemeler, Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında ölçülülük ilkesini teminat altına alan 13. maddesi hükmüne açıkça aykırıdır”. Tüm bu sebeplerle; 5651 sayılı Kanun m.8’e 16. fıkra olarak eklenen hükmün, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi isabetlidir. -İptalin TİB’in kamu güvenliğiyle yetkili olmaması nedeniyle yapıldığı bildirilip TİB Başkanı yerine Başbakan veya ilgili bakanın getirilmesinin doğru olacağı belirtiliyor. Engelleme yetkisini artık milli güvenlikle ilgili bir konuysa Milli Savunma Bakanı, kamu düzeniyle ilgiliyse İçişleri Bakanı veya Başbakan kullanacak. Bu düzenlemenin ne gibi sakıncaları olabilir? Yeniden getirilecek bu düzenleme de iptal edilir mi? Bilindiği üzere bilgiye erişim hakkı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin müstakar içtihatları ile ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır. Kanaatimizce erişimin engellenmesi kararı, şartları açık ve net bir şekilde belirlenmek suretiyle ve gerektiğinde istisnai kullanılmak kaydıyla sadece hakim veya mahkeme tarafından verilebilmeli ve karara karşı ilgilere itiraz hakkı tanınmalı, yani karar hukuki denetime tabi olmalıdır. Elbette hiçbir özgürlük sınırsız değildir ve başkalarının kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla belirli şartlar altında kişi hak ve hürriyetleri sınırlamaya konu edilebilir. Burada maksat, sırf kamu otoritesini güçlendirmek, kanun veya polis devleti anlayışına hizmet etmek olmayıp, hukuk düzenini ve dolayısıyla kim olduğu bilinmeyen herkesin hak ve hürriyetlerini korumaktadır. Sınırlama kuralı ve uygulanmasında, hukukun evrensel ilke ve esaslarının gözetilmesi gerektiğinde şüphe yoktur. Sınırlama keyfi olamayacağı gibi, Anayasaya uygun çıkarılan sınırlama kuralı da keyfi, kişiye, duruma özel ve denetimden uzak uygulanamaz. Ülkemizde tutuklama, suç örgütü, telefon dinleme, teknik araçlarla izleme ve gizli tanık müesseselerinin aşırıya kaçan orantısız ve gerekçesiz kullanımı neticesinde, kanunun tanıdığı yetkinin kötüye kullanıldığı tecrübe edilmiş bir gerçektir. Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku’nun kişi hak ve hürriyetlerini sınırlandıran müesseselerinin geçmişte, deyim yerinde ise “istenmeyen” bireylere karşı orantısız şekilde tatbik edildiğini, bu kapsamda her fiilin, birlikteliğin ve özellikle ifade hürriyetinin kullanımının bu müesseseler içinde yorumlandığı ve kişi hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği günler uzak değildir. Uygulamanın orantısızlığı ve yanlışlığı gözönünde bulundurulduğunda, erişimin engellenmesi kararı verme yetkisinin idareye bırakılmasının doğru olmayacağını düşünmekteyiz. Birden çok hak ve hürriyeti kısıtlayan erişimin engellenmesi kararının hakim ve mahkemeler tarafından verilmesi, en azından “şeklen” kişi hak ve hürriyetlerinin korunması açısından önem taşımaktadır. Bu görüşümüz eleştirilebilir. Ancak Türkiye bakımından doğru olan budur. Çünkü Türkiye’de tereddütsüz uygulama hataları çok olmakta, denetim yapılmamakta, hukuka aykırı davranan kamu görevlileri de koruma görmektedir. Bu görüşümüzün sadece şekille sınırlı kalmaması ve hürriyetlerin esasını da kapsayacak nitelikte etkin bir koruma öngörebilmesi için hakim ve mahkemelerin tam olarak bağımsız ve tarafsız şekilde hareket etmesi gerektiği nettir. Aksi halde, hangi düzenleme getirilirse getirilsin kişi hak ve hürriyetlerinin etkin şekilde korunması mümkün olmayacak ve her görüş, “milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi”gerekçesiyle engellenecek ve çoğulculuk ilkesinden uzaklaşılacak, böylece hukuk devleti zarar görecektir. Kanaatimizce, erişimin engellenmesi kararının Başbakan veya ilgili bakanın yetkisini verilmesi, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine keyfi uygulamaların gündeme gelebilmesi riskini taşımaktadır. Bu sebeple önerimiz; erişimin engellenmesinin, mevcut düzenlemede olduğu gibi hakim ve mahkeme kararına bağlı olmasıdır. Bunun yanında, gecikmesinde çok ciddi bir sakınca bulunan halin varlığında ise, erişimin engellenmesi kararı 4 saat içinde verilebilmeli ve bizce en fazla 12 saat gibi çok kısa bir denetim süresine tabi olmalı ve bu süre içinde hakim veya mahkeme tarafından karara bağlanmalıdır. Bir başka ifadeyle, şartları Kanunda açık ve net bir şekilde gösterilmek ve verildiği andan itibaren en fazla 12 saat içinde hukukilik denetimine tabi tutulmak kaydıyla erişimin engellenmesi kararı verilmesinin mümkün olduğu ileri sürülebilir. Hakim veya mahkemenin erişimin engellenmesi kararını kabul etmemesi halinde, idareye itiraz yolunun tanınmamalı, ancak erişimin engellenmesi kararının hakim veya mahkeme tarafından onaylanması durumunda, içerik sahibi de dahil olmak üzere ilgililere itiraz etme hakkı tanınmalıdır. Kişi hak ve hürriyetleri lehine yorum içeren bu öneri, iptal edilen düzenlemeye göre daha fazla güvence içermektedir. Bizim görüşümüz bu yöndedir. Kırılgan yapıya sahip kişi hak ve hürriyetlerine, hangi amaçla olursa olsun aşırı müdahale yetkisinin tanınması, hele de bu yetkinin yürütme organı veya idareye bırakılması, hukuk ve demokrasinin henüz hazmedilmediği, hukukun evrensel ilke ve esaslarının özüne sahip çıkılmadığı, sözde tanınan hak ve hürriyetlere gerekli aktif güvence ortamının sağlanmadığı Türkiye’de, bizce savunulması gereken hukukun üstünlüğü, hukuk bilinci ve hukuk güvenliği hakkı olmalıdır. Çünkü yürütme organı ve idare, bir şekilde kendisine bir koruma kalkanı bulup, gerektiğinde yargıyı halka şikayet edip kendinse bir çıkış yolu bulabilmektedir. Buna daha fazla izin verilmemelidir. Sonuç olarak; bizce hangi sebeple olursa olsun erişimin engellenmesi kararı hakim veya mahkeme tarafından verilebilmelidir. Bu düşüncemizin yegane dayanağı ise, hakim veya mahkemelerin görevlerini bağımsız ve tarafsız şekilde icra etmelidir. Bu da sağlanmadığı takdirde, önerimiz de dahil olmak üzere hiçbir yöntem kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına almayacaktır.