Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Yağma Suçunda Etkin Pişmanlık
Yağma Suçunda Etkin Pişmanlık
07-14-15 / Ersan Şen

Mala karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlığın TCK m.168’de tanımlandığı görülmektedir. Cebir veya tehdidin unsur olduğu yağma suçundan dolayı etkin pişmanlıkta, malvarlığına karşı işlenen diğer suçlara göre daha az ceza indirimine gidildiği görülmektedir. Bu düzenleme şekli, yağma suçunun niteliği dikkate alındığında olağan karşılanabilir gözükmektedir. 168. maddenin gerekçesi incelendiğinde, etkin pişmanlıktan dolayı indirimin yapılabilmesi için iki şartın arandığı anlaşılmaktadır. Birincisi, mağdurun maddi zararının giderilmesi ve diğeri de, failin etkin pişmanlık göstermesi, yani suçu işlediğini kabul etmek suretiyle neden olduğu haksızlığın sonuçlarını mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya çalışmasıdır. Şahsi sebep olarak kabul edilen bu ceza indirimi, esas itibariyle failin aktif pişmanlığı, bir anlamda suç ikrarı ve sonrasında da mağdur yönünden neden olduğu maddi zararı gidermedikçe tatbik edilemeyecek, ayrıca hangi fail pişmanlık göstermiş ve zararı gidermişse de ceza indirimine sadece o fail yönünden gidilebilecektir. Uygulamanın bu özet yönünde hareket etmediği, failin pişmanlık gösterip göstermediği dikkate alınmaksızın, hatta ihtirazı kayıtla, yani çekince ile (suçun işlendiğini kabul etmemek kaydı ile) mağdurun zarar ve ziyanının giderildiği, hatta zarar-ziyan karşılığında ödenen para ile ilgili dava ve talep haklarının saklı tutulduğu, buna rağmen tam zarar-ziyan tazminlerinde TCK m.168/3’ün ve kısmi tazminlerinde mağdurun rızasına bağlı olarak TCK m.168/4’ün uygulandığı görülmektedir. Oysa kanun koyucunun düzenlemesi çok nettir. Kanun koyucu, şahsa bağlı olarak failin pişmanlığını, yani işlediği fiilin suç olduğunu anladığını ve bundan dolayı pişman olduğunu kabul etmesini ve bu kabulle birlikte de mağdurun zarar ve ziyanını gidermesini öngörmüştür. Kanun koyucu, failin pişmanlığının samimiyetine ve zararın giderilmesinin derecesine göre mahkemeye yapılacak ceza indirimi konusunda takdir ve değerlendirme yetkisi tanımıştır. Ancak TCK m.168; hakkında suçlamada bulunulan, hatta tutuklu yargılanan ve cezalandırılma tehdidiyle karşı karşıya kalan şüpheli ve sanığın iradesine aykırı olacağından bahisle failin etkin pişmanlığı olup olmadığı bakılmaksızın, yalnızca mağdurun zarar ve ziyanının giderilmesi şartı dikkate alınıp uygulanmakta, hatta zarar ve ziyanın hangi şüpheli veya sanık tarafından giderildiğine bakılmaksızın tüm sanıklara teşmil edilmektedir. Oysa madde metni, hem bu cezayı azaltan nedeni şahsi sebep olarak düzenlemiş ve hem de zararın karşılanmasını yeterli görmeyip, asıl olarak failin işlediği suçtan pişmanlığını aramıştır. Fail pişmanlık gösterdikten sonra zararın kimin tarafından karşılandığının önemi olmayacaktır. Failin eşi, arkadaşı veya bir yakını, mağdurun zararını tümden veya mağdurun kabulüne bağlı olarak kısmen giderebilir. Hatta fail, beraber yargılandığı tüm şüpheli ve sanıklar adına da mağdurun zarar ve ziyanını karşılayabilir. Bu durumda, diğer failler de pişmanlık göstermek suretiyle etkin pişmanlıktan yararlanabileceklerdir. Ancak tüm zarar ve ziyanı gideren fail, ödediği bedelin diğer faillere düşen kısmını Özel Hukuk anlamında talep etme hakkına sahiptir. TCK m.168’de, “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde” hükmüne yer verilmiş ve zararı giderilecek kişinin “mağdur”, yani “suçtan doğrudan zarar gören” sıfatına sahip olması aranmıştır. Yağma suçunun mağdurunu, cebir veya tehdit yoluyla malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya zorlanan kişi olarak kabul etmek gerekir. Bunun dışında, yağma konusu edilen malın üçüncü kişiye satılması veya suçun doğrudan mağdurunun malın zilyedi olmakla birlikte mülkiyetin bir başka kişiye ait olması durumunda, haksız zilyede konu malı satın alan kişinin elinden elkoyma suretiyle alınan maldan veya malın maliki olan kişinin yağma edilen maldan dolayı uğradığı zarar, TCK m.168 kapsamında değerlendirilmeyecektir. “Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.168’de geçen “mağdur” ibaresi, suçtan doğrudan zarar gören, yani kendisine cebir veya tehdit uygulanan kişi ile sınırlı kabul edilecek, bunun ötesinde suçun bir sonucu olarak gerçekleşen dolaylı zararlar, TCK m.168’e konu edilemeyecektir. Belki bu zararlar, Özel Hukuk kapsamında dava ve talebe konu edilebilirse de, suçun doğrudan zarar göreninin, yani mağdurun zararı giderilmekle TCK m.168’in tatbiki gündeme gelecektir. Yağma suçunda zararın doğmaması veya zararın failin yakını olmayan kişilerce giderilmesi, örneğin elkoyulan yağma konusu malın savcılık makamı tarafından mağdura teslimi veya failin bilgisi dışında yağma konusu malın bulunup mağdura iadesi halinde, failin yaptığı eylemin hukuka aykırılığı karşısında samimi şekilde pişmanlık göstermesi kaydıyla TCK m.168’de öngörülen ceza indiriminin tatbiki yoluna gidilmelidir. Her ne kadar TCK m.168’de fail tarafından mağdurun zarar ve ziyanının bizzat karşılanması, etkin pişmanlığın bir şartı ve bu şartın gerçekleşmesi halinde ceza indirimine gidileceği ifade edilse de, pişmanlık gösteren failin bu zararı giderebilmesi fiilen mümkün değilse, yani ortadan kalkmışsa, bu durum TCK m.168’in tatbikine engel olmamalıdır. Çünkü burada zararın giderilmesi failin elinde değildir. Zarar ya doğmamış veya failin isteği dışında giderilmiştir. Mağdur, şikayetçi olmadığını, maddi zarar talebinde de bulunmadığını söylediğinde sanık, varsa mağdurun zararını karşılamaya hazır olduğunu ve suça konu eylemden de pişmanlık duyduğunu beyan ettiğinde, elbette TCK m.168’de öngörülen ceza indiriminin yapılması gerekir. Her ne kadar 168. maddede, zarar ve ziyanın giderilmesini şart olarak öngörmüşse de, zarar ve ziyanın oluşmadığı, mağdur tarafından karşılanmasının talep edilmediği noktada, bu maddenin aradığı şartlardan birisi de zarar ve ziyanın giderilmesi olmakla birlikte, ana düzenleme amacının ve başlığının “Etkin pişmanlık” olduğu, kanun koyucunun maksadının eyleminin hukuka aykırılığını kabul eden failin gösterdiği pişmanlığa değer vermek olarak nitelendirilerek, bu pişmanlığın karşılıksız bırakılmaması gerektiği açıktır. Belirtmeliyiz ki bu hak, yerel mahkemece hüküm verilmeden önce kullanılabilir. Kanun yolu aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanma mümkün olamamakla birlikte, karar bozulup dosyanın tekrar yerel mahkemede görülmesi sırasında elbette ilk hüküm ortadan kalktığında, TCK m.168’de düzenlenen etkin pişmanlık uygulama alanı bulabilecektir. TCK m.168, zararın giderilmesi şartının yerine getirilmesinin mümkün olamadığı durumda, failin gösterdiği pişmanlığın ceza indirimine dayanak alınmasını ve dolayısıyla fail lehine yorum yapılmasını engelleyecek şekilde yorumlanıp uygulanmamalıdır. Fiili imkansızlığın ortaya çıktığı durumda, failin gösterdiği samimi pişmanlığı karşılıksız bırakmamak gerekir. 168. madde mağdurun uğradığı zararın aynen verme veya tazmin suretiyle giderilmesini öngörmüşse de, suçun failinin, azmettireninin veya yardım edeninin zararı gidermesini bir ön şart olarak kabul etmiştir. Asıl olan da suçu işleyen veya suça katılanın gösterdiği pişmanlığın mükafatsız bırakılmamasıdır. Bu durum belki, yargılanan şüpheli veya sanığın özgür iradesinin zorlanması suretiyle ikrarının ve buna bağlı pişmanlığının elde edilmesi anlamına geleceği noktasında eleştirilebilir. Bu şekilde düşünülmemelidir. Ceza Hukukunda birçok müessese, failin yargılama sırasında gösterdiği iyiniyetin, pişmanlığın, gayretin ve olumlu çabanın ödüllendirilmesini, yani mümkün olduğu kadar failin toplumdan koparılmamasını ve gösterdiği iyi davranışların karşılıksız bırakılmamasını dikkate alacak şekilde düzenlenmiştir.