Erkam Erdem, LL.M.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun (KMK) Usul Hükümleri başlıklı üçüncü bölümünde yer alan Arama ve Elkoyma başlıklı 9. maddede, özel bir arama ve elkoyma hükmüne yer verilmiştir. Buna göre;

Bu yazımızda; suçun manevi unsurlarından olan olası kast ve bilinçli taksir hakkında kısaca bilgi verilecek, sonrasında, haberlere ve sosyal medyaya yansıyan iki örnek olay kapsamında olası kast bilinçli taksir değerlendirmesi yapılacaktır. Esasen Ceza Hukukunda sübjektif sorumluluğun ve kusur türü olarak da kastın, istisnai olarak da taksirin kabul edildiğini, bunun dışında ne olduğu belirsiz, anlaşılamayan, her yana çekilebilen, taksirle sürekli karıştırılan, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete uygun olmayan ağır veya farklı sonuçların ortaya çıkmasına yol açabilen, kastın hareketi ve ondan doğan neticeyi bilip istemek olduğu tanımına ters düşen olası, yani muhtemel kastı kabul etmediğimizi, Ceza Hukukunda bu kusur türünün yerinin olmadığını, bunun yerine kastın ve taksirin unsurları ile her iki kusur türünün derecelerine ve somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının uygun olacağını, aynen müşterek faillik müessesinde yaşanan hatalı veya yeknesaklıktan uzak uygulamaların burada da yaşandığını, eski kusur ve iştirak müesseselerine dönüşün gerekli olduğunu yeri gelmişken ifade etmek isteriz.

5941 sayılı Çek Kanunu’nun “Diğer ceza hükümler” başlıklı 7. maddesinde bazı suç tipleri düzenlenmiştir. 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; esas itibariyle karşılıksız kalan çeklere ilişkin özel bir ceza normuna yer verilmiş olup, diğer suç ve cezalar da bu ceza normu çerçevesinde düzenlenmiştir. Gerek bu yaptırımı tamamlayıcı nitelikte ve gerekse de doğrudan doğruya çeke duyulan güvenin temini açısından getirilen çeşitli suç tanımları ve yaptırımlar, Kanunun 7. maddesinde yer almaktadır .

Bilindiği üzere, idari kolluktan bağımsız bir adli kolluk teşkilatımız bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK m.164’de adli kolluğun; Emniyet, Jandarma, Gümrük Müsteşarlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mevzuatının ilgili hükümlerinde belirtilen çerçevede soruşturmayı yapan güvenlik görevlilerini ifade ettiği ve bu görevlilerin soruşturma işlemlerini Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatlarıyla yerine getireceği, adli işlerin dışında ise üstlerinin emrinde olduğu belirtilmiştir. Yine CMK m.165’de gerektiğinde Cumhuriyet Savcısının talebiyle diğer kolluk birimlerinin de (yani adli kolluk olarak görevlendirilmeyen) adli kolluk sıfatıyla faaliyet göstereceği hüküm altına alınmıştır.

1- İcra borcu veya icraya vermeden önce var olan borç için alacaklı vekili, borçluya yoğun SMS çekse (mesaj atsa) veya telefonla arasa; TCK m.123’de tanımlanan suç gerçekleşmiş kabul edilir mi? Özel kast kapsamında avukatlık bürolarının bu faaliyetlerinin değerlendirilmesi? 2- Alacaklı vekili, icra takibine konu edilmiş borç veya icra takibi öncesinde, yani borcun icra takibine konusu edilmeden tahsili amacıyla, borçlunun anne ve/veya baba veya yakınlarının telefon bilgilerine ulaşılarak, SMS çekilmesi, arama yapılması ve borçludan veya yakınlarından ödeme yapılmasının istenmesi halinde; Avukat için, - Borçlu ve yakınlarına yönelik TCK m.136, - Borçlu yakınları için TCK m.123 oluşmuş kabul edilir mi? Bu durumda, idari yönden Anayasa m.20/3’ün güvencesinde bulunan kişisel verilerin korunması çerçevesinde sadece para cezası değerlendirmesi yapılması, soruşturma izni konusu yapılmaması hususunun değerlendirmesi?

Yağma suçu, mülkiyet hakkının Ceza Hukuku yoluyla korunması bakımından önemli bir suç tipidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.148’de düzenlenen bu suç , farklı suç tiplerini ihtiva etmesi yönüyle bileşik suçtur. Bu nedenle, mağdurun cebir veya tehdit yoluyla malı teslime ya da karşı koymamaya mecbur edilmesi halinde suç oluşacak (m.148/1) ve fail gerçekleştirdiği cebirden veya tehditten dolayı ayrıca cezalandırılmayacaktır.

Kanunda istinaf başvurusunun esasına ilişkin yapılan incelemenin sonucunda ne tür kararlar verilebileceği detaylı bir şekilde düzenlenmişken, ön incelemeyi yapmak için görevlendirilen, sadece ön rapor düzenlemeyip işin esasına da katılan hakimin hazırladığı ve karara esas teşkil eden raporun akıbetine ilişkin yegane düzenleme, davanın yeniden görülmesi için yapılacak duruşmanın detaylarına yer veren CMK m.282/1-a’dır.

Koruma tedbirleri, ceza muhakemesi faaliyetleri sırasında maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için delil elde etmek ve muhafaza etmek, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlamak ve yerine getirilen muhakeme faaliyetlerinin kağıt üzerinde kalmasını önlemek amacıyla ve esasen muhatabının temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan, bu nedenle geçici olma, görünüşte haklılık ve orantılılık çerçevesinde tatbik edilen faaliyetlerdir. Bu tedbirler; kişi hakkında henüz bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı bir aşamada temel hak ve özgürlükleri kısıtladığından, hukuk devleti olmanın gereği olarak tedbirlere başvuru sıkı şartlara bağlanmış ve bu tedbirlerin yorumunda kanunilik ilkesi çerçevesinde kıyas yasağı kabul edilmiştir.

Çalışmamızda ele alacağımız karar Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 20.03.2019 tarih ve E. 2018/5762, K. 2019/1750 sayılı kararıdır[1]. Karar; bütün yönleriyle değil, sadece olayda yaşamını yitiren ve çatışmanın tarafları dışındaki kişi bakımından yapılan değerlendirmeyle sınırlı olarak ele alınacaktır.