Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Cem Serdar, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

1. TCK m.216/1’de Tanımlanan Suç

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinde düzenlenmiş olup, üç fıkradan oluşan bu hükmün her fıkrasının uygulama alanı farklılık göstermektedir. Maddenin ilk fıkrasında tahrik, diğer iki fıkrasında aşağılama fiillerine yer verilmiştir.

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 1. fıkrasına göre; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

İlk fıkrada tanımlanan suç; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme olarak düzenlenmiş, ancak sırf bu fiilin varlığı failin cezalandırılması için yeterli görülmemiş, icra edilen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması, hareket ile sonuç arasında illiyet bağının kurulması aranmıştır. Birinci fıkrada suç; “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmış ve somut tehlike, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” olarak gösterilmiştir, yani somut olayda bu tehlike tespit edilmedikçe esasen suçun maddi unsurunun varlığından bahsedilemez. Bununla birlikte, somut tehlike için aranan şartın bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kabul edilmektedir.

Fail; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan Türk Toplumunu oluşturan bir topluluğu), diğer bir kesimi (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan Türk Toplumunu oluşturan bir topluluğu) aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ederken, bu farklı özellikleri bilmeli ve isteyerek tahrik etmelidir^[1].

Düzenlendiği bölüm itibariyle kamu barışını korumayı hedefleyen bu ceza normu, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aradığı için bir somut tehlike suçu olarak kabul edilir. Soyut tehlikede olan belirsizlik, somut tehlikede henüz zarara dönüşmemiş, ancak belirginleşmiş ve fark edilebilir tehlikenin varlığına işaret eder. Dolayısıyla, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgularla tespit edilmesi gerekir. Kamu güvenliği; toplumun ve toplumu oluşturan bireylerin can ve mal güvenliğinin korunması, en önemlisi de bu güvenliğin kamu hizmeti olarak Devlet tarafından sağlanmasını ifade eder[2].

Burada tahrikin, kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması arandığından, tahrik ile kamu güvenliğinin gerçekten bozulması şart değildir, kamu güvenliğinin bozulması konusunda açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir^[3]. 216. madde, bir zarar suçu olarak düzenlenmemiştir. Hükümde geçen “açıklık” kavramından, tehlikenin şüpheye yer bırakmayacak ölçüde ortaya çıkması, “yakınlık” kavramından ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin, bir zarara sebebiyet verme olasılığına yakın olma anlaşılmalıdır^[4].

Her ne kadar 216. maddede yer alan suç bir zarar suçu olarak düzenlenmemiş olsa da, somut tehlike suçudur ve somut tehlikenin her somut olayda mutlaka ortaya koyulması gerekir. Bu açıdan, tahrik amacıyla söylenen sözler ile ortaya çıkan tehlikelilik hali arasında illiyet bağının kurulması, bu sözlerin tahrik amaçlı olduğunun tespit edilmesi ve objektif olarak tehlikelilik halinin oluşmasına elverişli olması gerekmektedir. Yine maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere; “Suçu oluşturan ‘tahrik’, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarf etme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir”.

“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” hali, TCK m.216’nın uygulanması bakımından objektif cezalandırılma şartı teşkil etmektedir. Dolayısıyla failin; halkın bir kesimini diğer kesimine karşı TCK m.216/1’de belirtilen konulardan en az birisinden hareketle alenen tahrik ettiği, fakat kamu güvenliği açısından bu tahrikin açık ve yakın bir tehlikeye yol açmadığı olmadığı durumda suç oluşmayacaktır. Halk kin ve düşmanlığa tahrik suçunun yalnızca tahrik fiili ile gerçekleşeceği kabul edilse idi, yapılan tahrikle bir tehlikenin ortaya çıkmaması halinde fiilin teşebbüs aşamasında kalacağı söylenebilirdi, ancak tehlikelilik hali ortaya çıkmadığı sürece ceza sorumluluğuna gidilemediğinden, TCK m.216/1’de düzenlenen suç teşebbüse elverişli değildir.

Netice olarak halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda üç husus önemlidir; ilki, halkın bir kesimini diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek gerekir ki, burada hangi kesimin hangi kesim aleyhine tahrik edildiğini tespit etmek lüzumu vardır. İkincisi, failde kin ve düşmanlığa alenen tahrik şeklinde tezahür eden bir genel suç işleme kastının olması ve üçüncü olarak da objektif cezalandırılabilme şartının olması, yani kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Bu unsurlar birlikte gerçekleşmedikçe, Türk Ceza Kanunu m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmayacaktır[5].

2. TCK m.216/1’de Geçen “Halkın Bir Kesimi” Ne Demektir?

TCK m.216/1’de halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine ibaresine yer verildiği, bu nedenle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmasında öncelikle ortada “kanunilik” ilkesine uygun düşecek halkın hükümde belirtilen niteliklerinden en az birisine sahip bir kesimi ile diğer bir kesiminin karşı karşıya getirilmesinin gerektiği, bu nedenle ortada yasal tanıma uygun en az iki kesimin bulunmasının gerektiği, failde de icra ettiği fiili ve kastı itibariyle kanuni tanıma uygun iki farklı kesimi kin ve düşmanlığa tahrik etme kastının bulunması gerektiği, hükümde geçen aleniyetin maddi unsur içinde değerlendirilip, fıkranın sonunda gösterilen sebebin de bir objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabulünün uygun olacağı ifade edilmelidir.

Buna göre; halkın hükümde belirtilen bir kesiminin ne olduğunun belirlenmesi gerektiği, bunun emeklilerden veya işçilerden oluşan sosyal bir sınıf olabileceği gibi, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölgesel özelliklerin öne çıkarıldığı coğrafi bölgeler veya bir coğrafi bölgeden gelenlerin halkın bir kesimini oluşturacağı, bir siyasi partiye veya sivil toplum örgütüne mensubiyetin doğrudan halkın bir kesimi olarak adlandırılamayacağı, fakat kişilerin üye olarak bulundukları siyasi parti veya sivil toplum örgütünde yer almanın sosyal sınıf veya hükümde belirtilen diğer özelliklerden birisine ilişkin olduğu durumda yine halkın bir kesiminden bahsedileceği, bu kapsamda ülkede bulunan yabancı kökenlilerin veya yabancıların veya göçmenlerin, bu kapsamda geçici koruma statüsünde bulunanların, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde TCK m.216/1’de yer alan tanıma uygun halkın bir kesimini oluşturup oluşturmayacağının da, bu şahısların sosyal sınıf, ırk ve buna bağlı etnik köken, din, mezhep veya bölgesel ortak özelliklere sahip kişilerden olup olmamasıyla netleştirilmesinin gerektiği, bu kapsamda ülkede yasal izinle veya izinsiz bulunan, ancak bulunma şartları ve sebepleri toplumda tartışılan yabancılar üzerinden yapılan eleştirilerin, bu insanlarla ilgili olumsuz değerlendirmelerin, konu bu şahıslara karşı suç oluşturabilecek fiillere, bu fiillere azmettirmeye veya yardıma dönüşmedikçe, TCK m216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçu oluşmayacaktır.

Örneğin; ülkede bulunan kaçak yabancıların, geçici koruma altında olanların veya ikamet etmek veya çalışmak için gelenlerin, ülke ve millet bakımından iktisadi, sosyal, hukuki, demografik yapı ve güvenlik açısından sorunlara sebebiyet verildiğinin söylenmesi, bu yönde eleştiriler yapılması, bu tür eleştirilere bağlı olsun veya olmasın ülke içinde çıkabilecek birtakım hadiselere ilişkin halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik olarak nitelendirilemez, çünkü gündeme getirilen eleştiriler hukukilikten ve meşruluktan uzak olmayan toplumda yaşanan huzursuzlukların ve dile getirilen itirazların bir yansımasıdır. Ceza Hukuku açısından konuya baktığımızda ise; yine de ülkemizde kaçak veya izinsiz veya geçici koruma altında veya bir başka statü ile kalanlara dönük eleştiriler, öne çıkarılan itirazlar, halkın sosyal sınıf, ırk ve buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklerine sahip bir kesiminin diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi olarak yorumlanamaz, çünkü burada kesimler arasında karşı karşıya getirme değil, ülkenin bir sorununun tartışmaya açılması ve hükümde belirtilen nitelikler üzerinden konunun tartışılmayıp, bir bütünde ülkeye düzensiz olarak göç edenlerin veya ülkede kaçak olarak bulunanların yol açtığı sorunlara bağlı hususların ortaya koyulması vardır. Demokratik hukuk toplumlarında bu tür itirazların dile getirilmesi, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğunu göstermez.

Ancak bu tür bir sorunun dile getirilmesi yerine, ırk, din, mezhep, buna bağlı etnik köken ve milliyet bakımından ortaya koyulacak ve eleştiri sınırlarını aşan, cebir ve şiddet çağrısı içeren, tehdit niteliği taşıyan açıklamaların ifade ve basın hürriyetlerinin hukuka uygunluk kısmında kalmayacağını, kamu barışına karşı suçlar kapsamında değerlendirilebileceğini, bu çerçevede halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun gündeme gelebileceğini belirtmek isteriz. Geçici koruma statüsünün kanunilik ve meşruiyet içerdiği, her ne kadar bu statü TCK m.216/1 anlamında halkın bir kesimi anlamına gelmese de, statü kapsamına girenlerin statü gereği taşıdığı özelliklerden dolayı hüküm kapsamında değerlendirilmeleri mümkündür. Kanun koyucu da; m.216/1 ile kamu barışını korumayı hedeflemiş olup, kin ve düşmanlığa alenen tahrikte hükümde geçen sınıfları ve kesimleri, cebir ve şiddet diliyle karşı karşıya getirmenin suç olduğunu ifade etmektedir.

3. TCK m.218’de Yer Alan Nitelikli Hal

Türk Ceza Kanunu’nun 218. maddesine göre, dini değerleri aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1,(g) uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir. Aksi halde, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun oluşmadığı kabul edilecektir.

Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216’da düzenlenen suçu oluşturmayacaktır. Bu hallerde özellikle ikinci ve üçüncü suç tipleri bakımından aşağılama kastı bulunmayacağından, yalnızca haber verme kastı bulunduğundan veya bilimsel bir çalışmada yer verilen ifadeler, manevi unsur karşılanmadığından suç olarak nitelendirilemeyebilecektir^[6].

4. Suça İlişkin Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihadı ile İfade Özgürlüğü ile Suçun İlişkisi

AYM; Hakan Aygün kararında^[7], toplumun bazı kesimlerini ötekileştiren hatta aşağılayan üslup ve ifadelerin, tek başlarına, yani nefret içeren sözler veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgu sözkonusu olmaksızın, TCK m.216/1’de düzenlenen suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe oluşturmayacağını belirtmiştir. Ayrıca; AYM’ye göre, ihtilaflı ifadelerin sosyal medyada çok sayıda beğeni alması ve popüler hale gelmesi bu tespiti etkilemeyecektir.

TCK m.216/1’in şiddet çağrısı veya kışkırtması içermeyen ifadelere de uygulanması maddenin lafzına, amacına ve Yargıtay’ın belirlemelerine aykırıdır. Suçun kapsamının bu şekilde genişletilmesi, suçun öngörülebilirliğini ortadan kaldırmakta, dolayısıyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 08.01.2019 tarihli ve 2018/3616 E., 2019/598 K. sayılı kararında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

• Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici, fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır.
• Kin ve düşmanlık; husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal olarak açıklanabilir. Kin ve düşmanlık ibaresinin anlamı da dikkate alındığında, sadece şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler madde kapsamında değerlendirilebilecektir.
• Yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret içerikli sözler içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesi suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar;

• Yasal bir düzenleme bulunması,
• Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması
• Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,
• Yasallık ilkesine uygun verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması,

Şeklindedir[8].

İHAM kararlarında; bu koşullar ışığında olaysal değerlendirme yapılmakta, düşünceyi açıklama özgürlüğünün asıl, kısıtlamanın istisna olduğu ortaya koyularak, “şiddet içermeyen ya da şiddeti tavsiye etmeyen” açıklamaların hukukun koruma alanında olduğuna işaret olunmakta, hatta bu korumanın aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici karşı görüşlere bile tahammülü gerektirdiği vurgulanmaktadır.

Bu hususlar; İHAM’ın Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye kararında ortaya koyulmuş, keskin ifadelerin dahi şiddeti teşvik ettiğinin söylenemediği durumda, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortaya koyulmuştur^[9].

5. Suçun Objektif Cezalandırılabilirlik Şartı Açısından Yararlanılabilecek İnternet Verileri

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunun oluşabilmesi için, halkın bir kesiminin diğer kesimine karşı kin ve düşmanlık duyması için alenen tahrik edilmesi zorunlu ise de, yeterli olmayıp, failin eylemi sonucunda kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin de doğmuş olması gerekmektedir[10]. Bu, suç açısından bir objektif cezalandırılabilirlik şartıdır ve bu şart gerçekleşmeden failin TCK m.216/1’den cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

Dolayısıyla; TCK m.216/1’den cezalandırma için, failin eylemi sonucunda, bir toplum içerisinde kolluk hizmetleri yoluyla sağlanan can ve mal güvenliği anlamına gelen, kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması aranacaktır[11]. Sonuç itibariyle; failin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması ve bu doğrultuda zarar neticesi doğurmayan bir hareketlenmenin meydana getirmesi aranır. Örneğin, işlenen fiil neticesinde çeşitli halk kesimlerinin bir yerlerde toplanması veya bu halk kesimleri arasında infialin meydana gelmesi şeklinde[12].

Yukarıdan anlaşıldığı üzere; halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunda, fail tarafından yapılan hareketlerin bir objektif cezalandırma şartı olan kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlike oluşturması gerektiği ve failin kesin bir şekilde cezalandırılabilmesi için bu şartın gerçekleştiğinin hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak biçimde ortaya koyulması şarttır. İşte burada kanaatimizce, günümüz şartlarına uygun olarak internet verilerinden yararlanılabilir.

Bir kişinin Türkiye genelinde ne kadar, hangi konuda arandığı, ne etkide gözüktüğü günümüz şartlarında açık kaynaktan dahi erişilebilir bilgilerdir. Dolayısıyla; suçun cezalandırılabilmesi için en önemli şartlardan birisi olan objektif cezalandırılabilme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği bakımından, günümüz imkanları çerçevesinde internet ve diğer açık kaynak verilerinden faydalanılması mümkündür.

Örneğin; bir ilde kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığı ve bundan bir kişinin internet üzerinden paylaştığı sözleri dolayısıyla sorumlu olduğu iddia edildiğinde, o ilde kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin oluştuğu tarih veya tarihler arasında failin o ilde internet üzerinden ne kadar arandığı ve etkileşiminin, etkisinin ne kadar olduğu gözönünde bulundurulabilir. Bu veriler, böyle bir örnek üzerinde suçun objektif cezalandırılabilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde önem arz etmektedir.

5. Sonuç

Görüldüğü üzere; TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.

TCK m.216/1’de geçen halkın bir kesimi ibaresinin ne anlama geldiği yukarıda açıklanmıştır. Bu kavramla ilgili “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalmak gerekir. Karşı karşıya getirilen iki kesimde; hükümde geçen sosyal sınıf, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip olma hususlarının aranması gerektiği, burada geçen sınıf ve özelliklerin ne anlama geldiğinin her somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilebileceği, fakat hükümde geçen sosyal sınıf ve diğer özelliklerden başka bir özelliğe bağlı olarak yeni bir kesim ihdası yoluna gidilemeyeceği, çünkü kanun koyucunun “kanunilik” ilkesini koruyarak, gibi, ve benzeri, buna benzer şekilde türünde ibarelere hükümde yer vermediği izahtan varestedir.

Kanuni düzenlemede bu koşulların varlığından açıkça bahsedilse de, uygulamada soruşturma veya kovuşturma başlatılması hedeflenen sözlerin, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikeye neden olup olamayacağı incelenmeksizin bu madde kapsamında değerlendirildiği, bireyler hakkında keyfi soruşturmalar başlatıldığı, TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına hukuka aykırı müdahale ile TCK m.122’de öngörülen nefret ve ayırımcılık suçlarının tatbik edilemediği hallerde torba hüküm olarak 216. maddeye başvurulduğu, oysa objektif cezalandırma koşulu gerçekleşmeden soruşturma dahi başlatılamayacağı, ihbar ve şikayete konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbarın ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda CMK m.158/6 uyarınca soruşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği, aksi takdirde bireyin ifade hürriyeti, TCK m.2, Anayasa m.38 ve İHAS m.7 ile güvence altına alınan “kanunilik” ilkesine, aynı şekilde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağını düzenleyen Anayasanın 13. maddesine aykırı olarak sınırlanacağı, çünkü bu sınırlamanın kanunilik, ölçülülük ve meşruluk şartlarını taşıması gerektiği, kanuni düzenlemenin bu şartları taşıdığı halde ise, maddenin uygulama alanının kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılarak genişletilemeyeceği, aksi halde hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin ortadan kalkacağı, bunun kamuoyunda caydırıcı etkiye neden olacağı, insanların fikirlerini dile getirmekten imtina edeceği, her ne kadar kovuşturma evresi sonucunda beraat kararı verilecek olsa dahi, bireylerin esasında adli sürece dahil edilerek cezalandırılacağı ve üzerlerinde ciddi baskı oluşacağı, bununda demokratik hukuk toplumu anlayışına zarar vereceği tartışmasızdır.

6. Son Söz

Belirtmeliyiz ki; halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun cezasının üst haddi 3 yıl olup, tutuklama yasağı dışında kaldığından, uygulamada bu suç yönünden son çare niteliği taşısa da “evleviyet” ve “ölçülülük” prensipleri de gözetilmeyerek, adli kontrol tedbirine dahi başvurulmaksızın, doğrudan tutuklama tedbirinin uygulandığı, tutukluluk süresinin failin fiili infazına yaklaştığı, hatta infazı geçebildiği görülmektedir.

Yeri gelmişken; bir ceza muhakemesi tedbiri olan, iddia olunan suçu işlediğine dair hakkında kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil veya deliller olmak kaydıyla, ancak adaletten kaçma ve/veya delil karartma şüphesini gösteren somut delil veya olguların varlığı halinde tatbiki mümkün olan tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin sıklıkla uygulandığı, bu konuda yapılan hatalı uygulamanın yerleşik hale geldiği, bu tedbirlere soruşturmanın sonunda değil de daha başında veya ortasında başvurulduğu, bu bakımdan Anayasanın 17. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının usule ve hukuka aykırı şekilde kısıtlandığı, özüne müdahale edilebildiği görülmektedir. Bu hatalı uygulamaya son verilmelidir. Herkesin dokunulabilir olduğuna dair söz, elbette koruma tedbirlerinin, soruşturmaların ve kovuşturmalar ile mahkumiyet kararlarının keyfi verilebileceğini göstermez, çünkü hukuk devletinin sınırları vardır, bu sınırları da hukukun evrensel ilke ve esasları belirlemiştir.