1- 6545 sayılı Kanunun 1. maddesinde; esrar elde etmek (4 yıldan 12 yıla kadar) veya kullanmak için (1 yıldan 3 yıla kadar) kenevir ekmeye ilişkin ciddi hapis cezalarının öngörüldüğü görülmektedir.

2- Kanunun 31. maddesinde; Yargıtay ceza daireleri arasında işbölümünün belirlenmesinde mahkeme kararında yapılan hukuki nitelendirmenin, mahkumiyet kararı dışında kalan kararlarda ise iddianame veya iddianame yerine geçen belgede mevcut nitelendirmenin esas alınacağı ifade edilmiştir. Temyiz incelemesinin hangi daire tarafından yapılacağı konusu, mahkumiyet kararlarında iddianamede ileri sürülen suça göre değil, mahkemece kabul edilen suçun niteliğinden hareketle tespit edilecektir.

3- Kanunun 40. maddesinde; siyasi partiye üyelik başvurusu bulunmayan veya olmayan kişileri gerçeğe aykırı olarak üye kaydedenlerin 1 aydan 3 aya kadar hapis ve 50 günden 250 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Kanaatimizce, temsili demokrasinin bel kemiği olan siyasi partilere sahtecilik yapmak suretiyle üye kaydetmenin karşılığında gösterilen cezanın miktarı çok düşük olup, caydırıcılıktan da uzaktır. Bu hüküm, ancak her bir sahte üye kaydetme fiilinin ayrı suç sayılıp, zincirleme suç hükmü, yani artırılmış bir ceza uygulanmadığı takdirde faydalı olabilir, aksi halde ceza miktarı itibariyle yetersiz kalması pek muhtemeldir.

4- Kanunun 46 ila 49. maddelerinde; sulh ceza mahkemelerinin kaldırıldığı, yerine soruşturmalarda hakim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazlar ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hakimliği kurulması kabul edilmiştir. Belirtmeliyiz ki, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla ağır ceza mahkemelerinin oybirliği ile karar alması şartına bağlanan, örneğin CMK m.128’de öngörülen elkoyma ve CMK m.135’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kararlarının alınmasında herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Kanaatimizce bu konuda, sulh ceza hakimliklerinin kurulması ile birlikte yeni değişikliğe gidilerek, soruşturma aşamasında gerekli kararların alınmasının sulh ceza hakimliklerine ve kovuşturma aşamasında da kamu davasını gören mahkemelere bağlanma ihtimali kuvvetle muhtemeldir.

“Sorgu hakimliği” adı ile sulh ceza hakimliklerinin kurulmasının isabetli olduğunu, ancak savcılık ve hakimlik müesseselerinin yerlerinin en azından fiziken ayrılmadığı durumda, sulh ceza hakimliklerine tanınan ve tanınacak yetkilerden dolayı bu hakimliklerde görev yapacak hakimler ile savcılar arasında mesleki sürtüşmenin, çatışma, uyuşmazlık ve küslüklerin ya da tam tersi “mesleki dayanışma” nedeniyle birlikte hareket duygusunun yaşanabilmesi muhtemel hale gelebilir.

Bu tespitin teorik açıdan eleştirilmesi ve hatta önyargı ile itham edilmesi mümkündür. Ancak Türk Hukuku’nda, birbirinden farklı olan ve ayrı değerlendirilmeleri gereken hakimlik ve savcılık mesleğine, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan ortak bakış açısı olduğu, aynı meslekler olarak kabul edildiği, hakimlik ve savcılık meslekleri arasındaki geçişin ve etkileşimin kolay olduğu, insani açıdan yapılabilecek “hukukçu mesleğine duygusallığı ve sübjektifliği karıştırmaz” cevabının tatbikatta gerçekleşmediği, aynı meslekten kabul edilen hakimler ve savcılar arasında mesleki geçimsizlik iddialarının disiplin soruşturmalarına konu edildiği durumda, sulh ceza hakimlikleri ile savcılık makamları arasında yaşanma ihtimali bulunan sorunların veya tam tersine ortak hareket etme isteğinin ihtimal dışı olmadığı görülebilecektir.

Sulh ceza hakimlikleri, savcılık makamından gelen her talebin meşrulaştırılma ve şeklen hakim kararını varlığını sağlama, neticede de kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirmeye hukuka uygunluk verme makamı olmamalıdır. Elbette bunun tersi de olmamalı, soruşturmanın sağlıklı ve süratli yapılmasını sağlama, buradan hareketle de maddi hakikate ve adalete ulaşama hedefi engellenmemelidir. Sulh ceza hakimi önüne gelen talebi veya takipsizlik kararını veya bir karara yapılan itirazı, baskı altında kalmaksızın ve buna ilişkin endişe de taşımaksızın, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında usul ve esas yönleri ile incelemeli, Anayasayı, kanunla uygun bulunmuş uluslararası sözleşmeleri ve kanunları esas, bugüne kadar insan hak ve hürriyetleri konusunda verilmiş İnsan hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararlarını da dikkate almak suretiyle bir sonuca varmalıdır. Bunun yanında, sulh ceza hakimliklerinde görev alacak hakim sayısının, her adliyenin iş yoğunluğuna göre tespit edilmesi şarttır. Aksi halde, 200 veya 300 civarında savcının görev yaptığı ve iş yoğunluğunun çok fazla olduğu bir adliye çevresinde, 10 ve hatta 20 sulh ceza hakimi ile tüm işleri yapıp sağlıklı ve hukuka uygun sonuçlara ulaşılabileceği düşünülmekte ise, şimdiden bunu hayal olacağını ifade etmek isteriz. Bu yöntem, eskiden olduğu gibi ve sahip olduğumuz hukuk kültürünün de etkisi ile kurulacak sulh ceza hakimliklerini muhtemelen “tasdik makamı” ve az ihtimalle de “red makamı” haline getirir. Son olarak da, savcılık makamı ile sulh ceza hakimliklerinin en azından iş yapacakları fiziki ortamı birbirinden ayırmadığım sürece, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda bugüne kadar yaşanan sorunları çözemeyeceğimizi ifade etmek isteriz.  

Esasında Türk Hukuku ve Türk Yargısı açısından mevzuat, uygulama ve anlayış yenileşmesine gidilmesi gerektiği tartışmasızdır. Sistemsiz, istikrarı bozan, günlük, etki-tepki ve panik içerikli yasal düzenlemelerden fayda yerine zarar oluşacağını ifade etmek isteriz. Bu sebeple, Türk Hukuku’nun başta “hukuk devleti”, “kuvvetler ayrılığı” ve “yargı birliği” ilkelerini gözeten hukuk kurallarına sahip olup, “liyakat”, “eşitlik” ve “dürüst yargılanma hakkı” ilkelerinden hareket eden uygulama ve anlayışa geçmesi ve bu ilkelerin de sözde kalmaması gerektiği tartışmasızdır.

Belirtmeliyiz ki, sulh ceza hakimliklerinin, gerek ilk karar ve gerekse karara itirazı inceleyecek itiraz mercii yönünden 81 vilayette ve adliyelerin bulunduğu ilçelerde bir an evvel kurulması gerekir. Aksi halde, koruma tedbirleri bakımından ciddi sıkıntılar ortaya çıkabilir.

Şu an özellikle 6526 sayılı Kanun sonrasında, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında ciddi sorunların yaşandığı, iddiaya konu suçun ve faillerinin ortaya çıkarılmasında gerekli delil toplama tekniklerinin uygulanamadığı, kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirlerinin geçmişte hatalı biçimde kullanılmasına tepki olarak yapılan yasal değişikliklerin bu defa ters etki yapıp, kamu yararı ve düzeni ile hak ve hürriyetleri tehlikeye düşürülen veya zarara uğratılan kişileri korumada yetersiz kaldığı söylenebilir. Türkiye Cumhuriyeti’nin en önemli sorunu, hukuk kuralları ve uygulamasında kamu yararı-birey yararı dengesini gözetmemesi, kişiye, olaya ve zamana göre değişen etki-tepki düzenlemeleri ile yöntemlerine başvurmasından kaynaklanmaktadır. Bu zihniyet değişmedikçe, hukuka ve yargıya olan güven topluma ve sisteme hakim olmadıkça, Türk Hukuku’nda yaşanan sorunlar bitmeyecektir.

5- Kanunun 56. maddesiyle; “Yabancı tarafından işlenen suç” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 12. maddesine bir fıkra eklenmiş olup, bu fıkra ile rüşvet ve nüfuz ticareti suçlarının yabancı tarafından Türkiye’nin zararına işlendiği ve kendisi de Türkiye’de bulunduğu takdirde Türk kanunlarına göre cezalandırılması, Adalet Bakanı’nın istemine bağlı olmaktan çıkarılmıştır. Kanun koyucu, TCK m.252’de düzenlenen rüşvet ve 255’de düzenlenen nüfuz ticareti suçlarının nerede olursa olsun Türkiye’nin zararına işlenmesi hallerinin takip şartına bağlı olmasını, bu kapsamda Adalet Bakanı’nın istemine bağlı tutulmasını istememiş ve doğrudan takibini amaçlamıştır.

6- Kanunun 57. maddesiyle; geri verme, yani şüphelilerin, sanıkların veya suçların bir başka ülkeye iadesi konusunda “soruşturma” aşaması ve “şüpheli” sıfatında yaşanan sorunları ortadan kaldırmak için değişikliğe gidilmiştir. Bu değişiklikle, soruşturma aşamasında “şüpheli” sıfatını taşıyan kişinin Türkiye Cumhuriyeti’nde iadesi istenildiğinde, TCK m.18’de soruşturma aşamasında iadenin yapılabileceğine dair bir kuralın olmadığından bahisle iade talepleri reddedildiğinden, bu sorunu ortadan kaldırmak ve Türk vatandaşı olmayan şüphelilerin yabancı ülkeye iadesini sağlamak amacıyla Kanunun 57. maddesi düzenlenmiştir. Bu değişiklik, soruşturma aşamasında şüphelilerin iadesinin sağlanmasında isabetli olmuştur. Aksi halde, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 ile “suçta ve cezada kanunilik” prensibini düzenleyen Anayasa m.38 ve TCK m.2 uyarınca soruşturma aşamasında şüphelilerin suç işledikleri iddiası ile yabancı ülkelere iadesi mümkün olamazdı.

7- Kanunun 58. maddesiyle; TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı suçunun bazı unsurlarında, hapis cezası sürelerinde fail aleyhine değişikliğe gidildiği, bunun yanında mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına bağlı ağırlaştırıcı sebebinin kaldırıldığı görülmektedir.

Değişiklikle, cinsel saldırı suçunun basit ve nitelikli hallerinin cezalarının ağırlaştırıldığı, cinsel saldırı suçunun basit halinin “ırza tasaddi” derecesine varan, yani cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını, vücuda organ veya sair cisim sokmaksızın devamlı ve aşırı şekilde ihlal etmenin cezası, mağdurun şikayeti şartı ile beş yıldan on yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş, bu cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde, yani vücuda dokunulmaksızın sözle veya uzaktan eylemle gerçekleştirilen cinsel taciz boyutunu aşacak şekilde vücuda dokunma veya temasla gerçekleşmesi halinde, yine mağdurun şikayetine bağlı olmak kaydı ile failin iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 6545 sayılı Kanunun, yalnızca basit cinsel saldırı suçunun sarkıntılık derecesinde kalan halinin üst sınırı ile ilgili eski hükme göre lehe bir düzenlemeye yer vermiştir. Buna göre, basit cinsel saldırı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan halinin alt sınırı iki yıl iken, üst sınırının yedi yıl yerine beş yıl olarak tanımlandığı görülmektedir.

Basit cinsel saldırı suçlarında fiziki temasın azlığı veya bir defa gerçekleşmesi olarak nitelendirilen, kimisine göre “ani hareket” ve kanun koyucuya göre de “sarkıntılık” olarak adlandırılan basit cinsel saldırıya konu hareketin cinsel içerikli olup olmamasında yanlış anlaşılmalar ve nitelendirilmeler de yaşanabilir. Ani hareketin veya anlık bir temasın gerçekleşip gerçekleşmediği ve gerçekleşmişse de cinsel içerik taşıyıp taşımadığını ayrıntılı araştırmak ve tespit etmek gerekir. Aksi halde, mağdurun vücuduna yapılacak bir temas veya dokunma, yani mağdurun beden bütünlüğünü ihlal ettiğini düşündüğü her eylem, kolaylıkla cinsel içerik taşıdığından bahisle basit cinsel saldırı suçu kabul edilebilir ki, bu kabul kanun koyucunun amacına aykırı olacağı gibi, maddi hakikate ters düşmenin yanında “adalet” ilkesini de zedeleyebilir.    

TCK m.102/2’de, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmedileceği ifade edilmiştir. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlanmıştır. Kanaatimizce “eş” kavramından, Türk Medeni Kanunu uyarınca aralarında evlilik sözleşmesi kurulan ve bu sözleşmenin geçerliliğinin devam ettiği kişiler anlaşılmalıdır. Cinsel saldırı suçuna konu eylem tarihinde, taraflar arasında geçerli bir evlenme sözleşmesinin bulunması gerekir. Bu anlamda, kanun karşısında geçerli bir evlilik olarak görülmeyen tarafların uzun süredir birlikte yaşam sürdürmeleri veya nişanlı olmaları veya dini nikahla hayat sürdürmeleri, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında koruma göremeyecektir. Özel Hukuk anlamında yapılan uygulamalar doğrudan Ceza Hukukuna etkili olamayacağından, TCK m.102/2’de “eş” kavramını genişleten bir tanımlama yapılmadığı sürece “eş” kavramı dar uygulanmaya devam edecektir.

TCK m.102/1-2’de hapis cezası miktarı beş yıldan on yıla ve mağdurun eş olması durumunda en az on iki yıl olan, fakat soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlanan başka bir suç tipinin olmadığını belirtmek isteriz. Bu derece cezası ağır olan bir suçun takibinin şikayete bağlı tutulması hatalıdır. Bu düzenleme, maalesef mağdur tarafından şikayetten feragat veya vazgeçme hakkının kötüye kullanılmasının önünü açmıştır.

102. maddenin 1. fıkrasında “eş” kavramına yer verilmediği, bu nedenle de eşe karşı işlenen ırza tasaddi ve sarkıntılık eylemlerinin suç sayılmadığını, eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun şikayete bağlı tutulabilmesi için de bu fiilin icra tarihinde, eşler ayrı bile olsa geçerli bir evliliğin yeterli olduğunu, ancak “eski eş” kavramının, yani boşanmadan sonra gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçunu şikayete bağlı hale getirmeyeceğini söylemeliyiz.

58. maddeyle; CMK m.102/5’de yer alan “Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, bundan sonra gerekli olmadıkça mağdurların otomatik olarak Adli Tıp Kurumu’na gönderilmeyeceği ve buna bağlı hapis cezasında artırıma gidilmeyeceği anlaşılmaktadır. Bu düzenleme çok isabetli olmuştur. Sadece nitelikli cinsel saldırıda değil basit cinsel saldırıda bile mağdurların aylar ve hatta birkaç yıl sonra beden ve ruh sağlıklarının tespitleri için Adli Tıp Kurumu’na gönderildikleri, bu rapor gelinceye kadar faillerin tutuklu kaldıkları, bu raporların mağdurların beden veya ruh sağlığını bozulduğu yönünde gelmesi halinde sanıklara verilecek cezada ciddi artırımlara gidilmekte idi. Aradan geçen uzun zaman sonrasında mağdurun anlattıklarına ve tıbbi inceleme sırasında ortaya koyduğu görüntü, hal ve hareketlere bağlı olarak sübjektif düzenlenen raporların isabetli olmadığı, adaleti geciktirdiği ve vicdanları yaraladığı bilinmekte idi. En azından bu ağırlaştırıcı hükmün TCK m.102’nin dışına çıkarılması, suç ve ceza adaletinde dengeyi korumak adına da doğrudur. Bu arada, bu ağırlaştırıcı sebebin nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından da kaldırılmasının isabetli olmadığı ileri sürülebilir. Bu düşünceye de katılmamaktayız, çünkü nitelikli cinsel saldırı suçunun cezası çok ağırlaştırıldığından, ayrıca bir de TCK eski m.102/5 gibi bir hükme ihtiyaç yoktur. Aynı şekilde, çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/6’da yer alan ve suçu etkileyen neden olarak kabul edilen benzer ağırlaştırıcı sebebinde yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. TCK eski m.102/5 hakkında yaptığımız tespit ve açıklamalar, TCK eski m.103/6 yönünden de geçerlidir.

Şimdi, suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 28 Haziran 2014’e kadar işlenen cinsel saldırı suçlarından dolayı mağdurların yürürlükten kaldırılan TCK m.102/5 uyarınca Adli Tıp Kurumu’na veya bir sağlık müessesesine gönderilip gönderilmeyecekleri, Anayasa m.38 ve TCK m.7 gereğince “lehe kanun” uygulamasının yapılıp yapılmayacağı, yani 6545 sayılı Kanun 58. maddesi ile yeniden düzenlenen TCK m.102’de yer almayan 5. fıkranın işlendiği iddia edilen eski suçlar bakımından gözardı edilip edilmeyeceğini tespit etmek gerekir.

Kanaatimizce, TCK m.102/5’in kaldırılması ve bu sebeple bu hüküm kaldırılıncaya kadar işlendiği iddia edilen cinsel saldırı suçlarına uygulanamaması, “lehe kanun” tespiti meselesi olmayıp, esas itibariyle “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden kaynaklanmaktadır. TCK m.102/5’de öngörülen ağırlaştırıcı sebep yürürlükten kaldırıldığından, artık bu cezayı artıran halin eski ve yeni eylemelere uygulanabilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, 28 Haziran 2014 gününe kadar işlenen cinsel saldırı suçundan dolayı benden veya ruh sağlığı bozulduğu tespit edilen mağdurun bu durumunun failin cezasında artırıma yol açmamalıdır.

Uygulamada bu konunun tartışıldığı, Yargıtay kararları ile benimsenen “kül uygulama” esasının dikkate alınması gerektiği, her ne kadar TCK m.102/5 yürürlükten kaldırılsa da, 28 Haziran 2014 gününe kadar işlenen cinsel saldırı suçlarına uygulanacak cezada, eski m.102 kalkmamış gibi yeni m.102 ile mukayesesinin yapılmasının isabetli olacağı, bu noktada 102/5 de gözardı edilmeyeceği, bu hüküm yürürlükte olmasa da eski ve yeni lehe hüküm tespitinde yok sayılamayacağı, bir bütün olarak hangi düzenleme failin lehine ise o hükmün uygulanması gerektiğinin savunulduğu görülmektedir.

Bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü ortada, 28 Haziran 2014 tarihi itibariyle yürürlüğüne son verilmiş ve artık uygulanması mümkün olmayan fail aleyhine bir düzenlemeden bahsetmekteyiz. Gerçi Yargıtay, eski ve yeni kanunlar arasında failin lehine olanın tespitinde yürürlükten kaldırılan madde veya hükmü “kül uygulama” esası bakımından yok sayılamayacağını, bu hükmün yürürlükte gibi kabulünün gerektiğini, aksi halde kanun koyucunun iradesinin hiç öngörmediği karma ve yeni bir yasa uygulamasının gündeme geleceğini ileri sürmüştür. Buna göre; suç eski tarihli olsa bile, eski kanunun yürürlükten kaldırılan aleyhe hükmü dikkate alınmamalı, ancak lehe hükmü dikkate alınmalı ve yeni kanunun da aleyhe değil yalnızca lehe hükümleri uygulanmalıdır. Yargıtay bu düşünceyi kabul etmemektedir.

Belirtmeliyiz ki, TCK m.102 açısından yukarıda yer verdiğimiz tartışma derecesi bulunmamaktadır. Çünkü burada, TCK m.102 bütünü ile değiştirilmiştir. Bu değişiklikte, artık TCK eski m.102/5’de öngörülen artırım sebebi bulunmamaktadır. Gerek 28 Haziran 2014 tarihine kadar ve gerekse bu tarihten sonra işlenen cinsel saldırı suçlarında, TCK eski m.102/5 uyarınca ceza artırımına gidilip gidilemeyeceği noktasında mağdurun beden veya ruh sağlığını bozulup bozulmadığının tespiti amacıyla tıbbi rapor aldırılmasından vazgeçilmiştir. Bu sebeple, 28 Haziran 2014 tarihine kadar işlene cinsel saldırı suçları bakımından eski m.102/5’in tatbikinde isabet bulunmayacaktır. Hatta bu hüküm nedeniyle ceza alan veya cezası infaz edilenler varsa, bunların hukuki durumlarının gözden geçirilmesi ve bu lehe düzenlemeden faydalandırılmaları gerekir. Ancak “kül uygulama” esasını tatbikten hareketle, 102. maddenin değiştirilmemiş ve değiştirilmiş hallerinin mukayese edilmek suretiyle failin lehine kanunun tespiti yapılıp ceza tayini yoluna gidilme ihtimalinin olduğunu ifade etmek isteriz.

Bu düşünceye bir başka nedenle de katılmamaktayız. Çünkü kanun koyucu TCK eski m.102/5’i yürürlükten kaldırmakla, artık mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasından dolayı ceza artırımına gidilmesini amaçlamadığını ortaya koymuştur. Yeni m.102’de cezaların artırılması, fakat eski m.102/5’in yürürlükten kaldırılması sebebiyle 28 Haziran 2014 tarihine kadar işlenen cinsel saldırı suçlarının failleri bakımından “lehe kanun” esasının ortaya çıktığı, böylece “kanun koyucunun amacı cinsel saldırı suçlarının cezalarını artırmak, hafifletmek değil” eleştirisinin yapılmasına yol açtığı, hatta bu uygulamanın eski tarihli cinsel saldırı suçu işleyenleri kısmen affetmek anlamına geleceği söylenmektedir.

Ne söylenirse söylensin, bizce ortada bir doğru vardır; o da TCK m.102/5’in yürürlükten kaldırılmasından dolayı, 28 Haziran 2014 tarihine kadar cinsel saldırı suçunu işleyenler hakkında, bu hüküm gözardı edilmek suretiyle eski m.102’nin uygulanması zorunludur. “Eski ve yeni kanunlardan hangisi failin lehine ise o uygulanır” ilkesi gereğince, yeni m.102’nin eski suçların faillerine tatbiki mümkün değildir, çünkü yeni m.102 cezaları ağırlaştırmıştır. Bu yeni hüküm, ancak 28 Haziran 2014 tarihi ve sonrasında cinsel saldırı suçu işleyenlere uygulanabilecektir. Eski suçlar yönünden ise, eski m.102’nin uygulanması gerektiğinde tartışma olmamalıdır.

8- Kanunun 59. maddesiyle; çocukların cinsel istismarını düzenleyen TCK m.103’ün değiştirildiği, cezaların önemli derecede artırıldığı, böylece korumasız çocuğa karşı cinsel istismar içeren eylemlerin caydırıcılığının artırılmasının ve çocuğun korunmasının hedeflendiği ve bunun da “Kanun önünde eşitlik” Anayasa m.10/3’e uygun olduğu, bundan başka Anayasa m.41’in de çocukların korunması ve çocuk hakları yönünden önemli hükümlere yer verdiği, m.103’ün de bu maksatla değiştirildiği görülmektedir. Hatta 6545 sayılı Kanunun 82. maddesi ile 5275 sayılı İnfaz Kanunu’nun 108. maddesine eklenen 8 ve 9. fıkralarla, çocuğa karşı işlenen öldürme ve cinsel istismar suçlarından dolayı nitelikli infaz, yani ağır infaz usulünün kabul edildiği görülmektedir.

6545 sayılı Kanunla çocuğun cinsel istismarı suçunun cezasının artırıldığı görülmekle birlikte, sadece cinsel istismar suçunun sarkıntılık düzeyinde kalması halini eski hükümde tanımlanan ceza miktarında bir değişikliğe gidilmediği, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde fail hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasının tatbiki yoluna gidileceği ifade edilmiştir.

Yeni m.103/1’de, çocuğun cinsel istismarı suçunun sarkıntılı düzeyinde kalması halinde suçun takibini şikayete bağlı tutmamış, ancak sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk, yani suça konu eylem tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmadığı durumda, fail hakkında mağdurun veya velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmuştur. Kanun koyucu, basit cinsel istismar suçunun sarkıntılı düzeyinde kalan, yani “ırza tasaddi” derecesine ulaşmayan şeklinin failinin çocuk olması durumda soruşturma ve kovuşturma yapılmasını takip şartına bağlayarak, bir anlamda çocuk failin, yani suça sürüklenen çocuğun soruşturulup kovuşturulmasını zorlaştırmış ve daha da önemlisi şikayet edenin şikayetten vazgeçmesinin suç ve cezayı ortadan kaldırmasını öngörmüştür. Basit cinsel istismar suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan halinin failinin de “çocuk” olması halinde, şikayet hakkını mağdur çocuktan başka, çocuğun hak ve hürriyetlerini, dolayısıyla da cinsel hürriyetini korumakla yükümlü veli (anne veya babası, eşler ayrı ise çocuğun velayeti kimde ise o kişi) veya vasisi de kullanabilir.

Bir görüşe göre, Kanun hükmünün yazım tekniğinden şikayet hakkının 18 yaşında bile olsa mağdur çocuğa değil de veli veya vasiye ait olduğu ileri sürülebilir ki, Kanun hükmünün yazım tekniğinden ve lafzından aynı sonuca ulaşamadığımızı, cinsel istismar suçunda öncelikle şikayet hakkının mağdur çocuğa ait olduğunu, aklı başında, yani kendisini bilen çocuk yönünden bunun aksinin de düşünülemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Bundan ötesi, şikayet hakkının veli veya vasi tarafından kullanılması halinde, şikayet vazgeçmenin de mümkünse mağdur çocuğun bu konuda beyanı alınmadan geçerli olmaması ve hukuki sonuç doğurmaması gerektiğini ifade etmek isteriz. Çünkü burada veli ve vasi her ne kadar çocuğun temsilcisi sıfatı ile de hareket etseler, asıl olan çocuğun yararın korunması olduğundan, en azından mahkeme tarafından kendisini bilebilecek ve iradesini ortaya koyabilecek durumda olan mağdur çocuğun şikayetten vazgeçme ile ilgili hususa rızasının olup olmadığı tespit edilmelidir.

Bu arada, TCK eski m.103/6’da yer alan ağırlaştırıcı sebebin en fazla basit cinsel istismar suçu ile sınırlandırılması, nitelikli cinsel istismar suçu bakımından ise mağdurun “çocuk” olması ve suçun ağırlığının dikkate alınıp kaldırılmamasının doğru olacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız, çünkü nitelikli cinsel istismar suçunun cezası çok ağırlaştırıldığından, ayrıca bir de TCK eski m.103/6 gibi bir hükme ihtiyaç yoktur. Bu nedenle, çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/6’da yer alan ve suçu etkileyen neden olarak kabul edilen benzer ağırlaştırıcı sebebinde yürürlükten kaldırılması yerindedir. Bu konu ile ilgili TCK eski m.102/5 hakkında yaptığımız tespit ve açıklamalar, TCK eski m.103/6 yönünden de geçerlidir.

102 ve 103. maddeler yönünden ortak değerlendirme;

Öncelikle belirtmeliyiz ki, TCK m.102 ve 103’de suçların unsurları ve cezaları ile suçları etkileyen nedenlerde değişikliklere gidildiği görülmektedir. Bu nedenle, değişikliklerin failin lehine olmadıkları konusunda değerlendirmelerin yapılması gerektiği açıktır. Yargıtay uygulamalarına göre, eski ve yeni ceza kanunları arasında lehe tespitin “kül mukayese ve uygulama” ile yapılacağı kabul edilmektedir. Buna göre, her iki yasanın suça konu eyleme bir bütün halinde uygulanması ile hangisinin failin lehine olduğu belirlenecektir. “Kül uygulama” görüşünü benimsemesek de, yürürlükten kaldırılan “suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması” ağırlaştırıcı nedeni en azından devam eden dosya ve faillere uygulanmamalıdır. Bu hüküm dikkate alınmaksızın lehe kanun tespiti yapılması gerektiğini ifade etmek isteriz.

Bizce, kaldırılan bu ağırlaştırıcı nedenden dolayı cezası artırılanların hukuki durumlarının gözden geçirilmesi gerekir. Bu gözden geçirme, bir düşünceye göre eski TCK m.102 ve 103 dikkate alınarak yapılmalı; bir diğer düşünceye göre de, suça konu eylem ve fail hakkında eski ve yeni kanunların mukayese edilmesi suretiyle sonuca varılmalıdır.

Gerek TCK m.102 ve gerekse 103’ün tatbikinin gündeme geldiği durumlarda; hakim, savcı ve avukatlarının çok dikkatli davranmaları gerekir. Cinsel saldırı ve istismar suçlarının cezalarının ağırlığı ile bu suçların ispatının halin icabına göre kolaylığı ve zorluğu gözardı edilemez. Cinsel saldırı suçu ve özellikle cinsel istismar suçunun ortaya çıkarılması çok zor olabilir. Bunun yanında, atfı cürüm nedeniyle sırf mağdurun ifadesine ve döktüğü gözyaşlarına dayalı, duygusallığın veya duruma göre ortaya koyulan psikolojik vaziyet etkisi ile verilen mahkumiyet kararlarının da vicdanları rahatsız ettiği bir gerçektir.

Bazı hallerde, bir neden veya husumet olmadığından bahisle asansörde veya odada yalnızca fail ve mağdurun olduğu bir durumda, o anda bağırmaya başlayan veya dışarı çıkıp yardım isteyen ve hatta aradan geçen birkaç güne rağmen mağdurun şikayet ve ifadesine bağlı olarak, bir insandan kendisini cinsel saldırı veya istismar suçunun mağduru göstermeye yol açacak şekilde davranmasının beklenemeyeceği, bunun hayatın olağan akışına aykırı olacağı gerekçesiyle mahkumiyet kararları verildiği bilinmektedir.

Bireyin cinsel hürriyetinin ve dokunulmazlığının korunması ve bu amaçla da ağır cezaların öngörülmesi doğru kabul edilebilir, ancak cinsel saldırı ve istismar suçlarının cezalarının ağırlığı ve fail bakımından ortaya çıkardığı kötü izlenim karşısında, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözardı edilmemesi gerektiği ve bu suçların somut delillere dayalı ispatının aranması gerektiği tartışmasızdır.

Elbette bir oda veya kapalı mekanda, örneğin asansörde veya otomobil veya karavanda, eğer bu mekanlarda kamera, sair görüntü veya ses kaydeden sistemler ve/veya suça konu eylemi doğrudan gören veya duyan tanık yoksa, elde yalnızca fail ve mağdurdan elde edilebilecek deliller ve iddia ve savunma kapsamına giren beyanlar olacaktır. Bu noktada delilin yalnızca fail ve mağdur beyanlarını olduğu durumda, elbette fiziki ve tıbbi delil ve emarelerin toplanmasının yanında, mağdurun beyan ve suçlamasının ayrıntılı değerlendirmesi yapılmalı, bu konuda uzmanlardan yardım alınmalı, mağdurun karşılaştığını iddia ettiği cinsel saldırı veya istismar suçu ile ilgili anlattıklarının tutarlı olup olmadığı incelenmeli, mağdurun beyanı bu konuda açıklama yapmak isteyen failini savunması ile karşılaştırılmalı, ancak suçlamanın yalnızca yeminsiz dinlenen ve “taraf” konumunda olan müştekinin beyanından ibaret olduğu durumda, bu beyanı destekleyen somut bulgu ve deliller olmadığı sürece, sırf bu beyan üzerinde yapılan değerlendirmelerden hareketle, Ülkemiz şartlarında ceza tatbiki yoluna gitmenin ne derece doğru olacağının da hesaplamasını iyi yapmak gerekir.

Elbette cinsel saldırı ve istismar suçlarının gizli işlenme kabiliyetlerini, delil yokluğu veya azlığını, özellikle kadın ve çocuk mağdurlar üzerinde oluşabilen baskıyı dikkate almak gerekir. Ancak sırf bu güçlükten yola çıkarak da mağdurun beyanına dayalı mahkumiyetlerde azmi özen ve duyarlılığı göstermek gerekir. Çünkü yalnızca mağdurun bazı hallerde tutarlı olmaktan uzak, iddiaya konu olayın üzerinden geçen uzun süre sonrasında yaptığı şikayete bağlı cezalandırmanın da isabetli ve adaletli olmayacağını düşünmekteyiz.

Ancak öyle haller vardır ki, olayın gelişimi, tarafların beyanları, toplanan deliler, fail ve mağdurun sosyal yaşamları, varsa ilişkileri, arkadaş ve tanıdıkların ifadeleri, iddiaya konu suçun varlığı konusunda tüm tereddütleri ortadan kaldırabilir. İşte sorun, karar verecek olan yargı makamında failin suçu işlediği yönünde şüphenin yalnızca sübjektif vicdanla değil, delile dayalı vicdanı kabulle ortadan kalkıp kalmadığıdır. Çünkü hukukçu, ortaya koyulan iddiaya “ateş olmayan yerden duman çıkmaz” mantığı ile yaklaşamaz. Ceza yargılamasında esas olan, iddianın sunulmasından ziyade iddiacı tarafından somut delilerle yaptığı suçlamanın kanıtlanıp kanıtlanmadığıdır. İtham sistemi de bunu zorunlu kılar ki, bu işi yapmak hakime değil, bizde savcıya ve zorunlu olmamakla birlikte şikayetçi ve katılan tarafa aittir.    

Bizce, suçsuzluk/masumiyet karinesi esastır. Ortada bir iddia ve şüphe varsa, bu mutlak doğru veya gerçekleşmiş bir eylem olarak kabul edilemez. İspat yükü, iddia eden tarafa aittir. Herkes, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen somut delillerle iddiasını kanıtlamak zorundadır.