Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Nur Zeynep Şen, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Türk Hukukunda; elektronik haberleşme hizmetine ilişkin abonelik sözleşmelerinin kurulmasının usul ve esasları hakkında birden fazla kanun ve yönetmelik bulunmaktadır. Mevzuat bir bütün olarak değerlendirildiğinde ise; kanun koyucunun hüküm altına aldığı şekil şartları ile amaçladığı en önemli hususun, abonelik başvurucusuna ait kimlik doğrulamasının açık ve kesin bir şekilde yapılabilmesidir. Bir başka deyişle; gerek elle atılan imza ile kurulan ve gerekse elektronik ortamda kurulan abonelik sözleşmeleri açısından önemli olan hususun, abonenin kimliğini şüpheye yer bırakmayacak şekilde doğrulamak olduğu, bu şekilde kanun koyucunun özellikle elektronik haberleşme sektörü aracılığıyla işlenen suçlar açısından şüpheli kişilerin kimlik tespitini hızlı ve doğru bir şekilde yapabilmeyi amaçladığı söylenecektir.

İşbu yazımız içeriğinde; öncelikle ilgili Kanun ve Yönetmelik hükümleri incelenecek olup, işletmeci tarafından abonelik sözleşmesinin kurulması sırasında hangi şartlara uyulması gerektiği seçenekleri ile birlikte açıklanacaktır.

1.İlgili Mevzuat

Abonelik Sözleşmesi akdedecek bir işletmecinin; Türk Hukuku uyarınca 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmelik ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğini dikkate alarak ilgili hükümlerde sayılan şartları yerine getirmesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu m.3/1-b ile m.49/2 birlikte değerlendirildiğinde; işletmecinin abonelik sözleşmesi kurulurken, abonelik sözleşmesine ait hüküm ve şartlar hakkında aboneyi aydınlatmak ile yükümlü olduğu söylenecektir.

Kanun “Abonelik sözleşmeleri” başlıklı m.50’de özetle; kullanıcıların elektronik haberleşme hizmeti için abonelik sağlarken bu hizmeti sağlayan işletmeci ile sözleşme yapma hakkına sahip olduklarını, sözleşmenin yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulabileceğini, sözleşmenin elektronik ortamda kurulması halinde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkan verecek şekilde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından belirlenecek yöntemlerin kullanılması gerektiğini düzenlenmiştir. Kanun m.56/3’de ise; abonelik tesisi için gerekli kimlik belgeleri örneği alınmadan işletmeci tarafından abonelik kaydının yapılamayacağı düzenlenmektedir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.52’de ise; tüketici ile akdedilen abonelik sözleşmelerinin bir nüshası tüketiciye verilmek şartıyla yazılı veya mesafeli olarak kurulabileceği düzenlenmiş olup, gerek 5809 sayılı Kanun ve gerekse 6502 sayılı Kanun göz önünde bulundurulduğunda, abonelik sözleşmesinin yazılı veya mesafeli olarak kurulabilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliğinde de bu kanunlarla uyumlu olarak abonelik sözleşmesinin bir örneğinin tüketiciye verilmesi şartıyla yazılı veya mesafeli olarak kurulabileceği düzenlenmiştir (m.5).

Yazımızın bu bölümünde; Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun sözleşmelere ilişkin düzenlemeleri açısından, abonelik sözleşmesine de sirayet edebileceğini düşündüğümüz bir hususa değinmekte fayda bulunmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.22/3, 32/2, 41/1 ve 47/4’de tüketici ile akdedilen birtakım başkaca sözleşmelere ilişkin şekil şartları düzenlenmiş olup, işbu şekil şartına aykırı sözleşme akdedilmesi halinde, sözleşmenin geçerli olmayacağı, ancak bu geçersizliğin sonradan tüketici aleyhine olacak şekilde de ileri sürülemeyeceği düzenlenmiştir. Her ne kadar abonelik sözleşmeleri açısından benzer yönde bir düzenlemeye Kanun içeriğinde yer verilmemiş olsa da, doktrinde geçersizliğe ilişkin bu hükümlerin abonelik sözleşmesi açısından da uygulanabileceği kanaatine¹ yer verildiğini ifade etmek isteriz. Başka bir deyişle; her ne kadar abonelik sözleşmesinde şekil şartına aykırılık halinde sözleşmenin geçersiz olacağına dair Kanun içeriğinde açık bir hüküm bulunmasa dahi, Kanunda diğer sözleşmeler açısından düzenlenen geçersizlik hallerinin, abonelik sözleşmesi açısından da uygulanabileceği, bu halde şekil şartlarına aykırı şekilde akdedilen abonelik sözleşmelerinin, sonradan tüketici aleyhine ileri sürülemeyecek şekilde geçersizliğinin kabul edileceği söylenebilecektir. Bu durum ise; işletmeci açısından abonelik sözleşmesini akdederken uyulması gereken şekilde şartlarının önemini ortaya koymaktadır.

Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği (“Tüketici Hakları Yönetmeliği”) ise 28.10.2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Resmi Gazete’de 18.01.2022 tarihinde yayınlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (“Değişiklik Yönetmeliği”) ile mevcut Yönetmeliğe birtakım değişiklikler getirilmiştir. Tüketici Hakları Yönetmeliğinde yer alan ilgili maddeler, değişiklikler ile birlikte aşağıda incelenecektir.

Değişiklikten önceki Tüketici Hakları Yönetmeliği m.6’da; 5809 sayılı Kanun m.49/2 ile paralel olarak, abonelik sözleşmesi kurulduğu sırada, sözleşme içeriğinin tüketicinin dikkatine sunulması zorunluluğu tekrarlanmıştır.

Değişiklikten önceki Tüketici Hakları Yönetmeliği m.7’de ise; abonelik sözleşmelerinin mutlak suretle elle atılan imza veya güvenli elektronik imza ile yapılabileceği düzenlenmiştir. Ne var ki; 18.01.2022 tarihli ve 31723 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Değişiklik Yönetmeliği m.4 ile işbu hüküm değiştirilmiş ve elle atılan imza veya güvenli elektronik imza ibareleri kaldırılarak bu kavramlar yerine yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre elektronik ortamda ibareleri getirilmiştir. Yeni düzenleme ile elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinde düzenlenen kimlik doğrulama seçeneklerine uyulması aranmakta olup, bu suretle kurulan abonelik sözleşmelerinde sözleşme üzerine elle atılan imza veya güvenli elektronik imza ile imzalanmasının yanı sıra düzenlemede gösterilen diğer yöntemlerle de sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulmuş sayılacağını belirtmek isteriz. Anılan değişiklik 01.03.2022 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir.

2. Güncel Mevzuat Uyarınca Abonelik Sözleşmesi Kurulmasında Aranan Şartlar

18.01.2022 tarihli değişiklik öncesi dönemde; sözleşmenin elle atılan imza ve güvenli elektronik imza ile kurulması seçeneklerine bağlı olarak Tüketici Hakları Yönetmeliğinde sayılan birtakım şartların yerine getirilmesi aranmıştı. Tüketici Hakları Yönetmeliği m.7’nin 5 ila 9. fıkraları arasında yer alan işbu şartlar incelendiğinde; abonelik sözleşmesinin elle atılan imza ile veya güvenli elektronik imza ile kurulabileceği, sözleşmenin güvenli elektronik imza ile kurulması halinde işletmeci tarafından güvenli elektronik imza sahibinin kimlik belgesinin temin edilmesinin yeterli sayıldığı, elle atılan imza ile kurulması halinde ise bireysel, yabancı ve kurumsal abonelikler için ayrı olmak üzere birtakım resmi belgelerin temin edilmesi zorunluluğunun öngörüldüğü, daha da önemlisi her belgenin aslı üzerinden kopyasının alınmasının zorunlu tutulduğu, işbu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmenin elle imza atılmak suretiyle kurulduğu hallerde mesafeli bir şekilde sözleşme kurulmasının mümkün olmayacağı hususlarını belirtmek isteriz. Bu duruma somut bir örnek vermek gerekirse; abonelik sözleşmesinin abonelik başvurucusu tarafından elle imzalanıp tarandıktan sonra online bir platforma, örneğin işletmecinin internet sitesindeki kullanıcı alanına yüklenmesi halinde, aslında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurulacağı düşünülebilecekken, elle atılan imza açısından kanun koyucunun kimlik belgelerinin aslı üzerinden örneğinin alınması şartını aradığı düşünüldüğünde ve bu halde bu şartın yerine getirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu şekilde kurulan abonelik sözleşmelerinin usulüne uygun akdedildiğinden söz edilemeyecektir.

Yukarıdaki açıklamalara ek olarak; işletmeciye abonelik başvurucusundan temin edilen belge örneklerini (kimlik belgesi vs.) uygun elektronik ortamda saklama yükümlülüğünün yüklendiğini ve abone hattı açılmadan önce temin edilen bilgi ve belgelerinin doğruluğunun Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü Kimlik Paylaşımı Sistemi üzerinden teyit edilmesi zorunluluğunun mevcut olduğunun altını çizmek isteriz.

18.01.2022 tarihli değişiklik sonrası dönemde ise; Yönetmeliğin 7. maddesinde değişiklik yapıldığını, kanun koyucunun abonelik sözleşmesinin yalnızca el ile atılan imza veya güvenli elektronik imza ile kurulması yönündeki görüşünü değiştirdiğini, sözleşmenin artık yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulabileceğinin düzenlediğini, değiştirilen yeni hüküm ile kimlik aslı ibraz edilmeksizin Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 6/1-b, 7/5 ve 8/1 hükümlerine uygun olarak yapılacak kimlik doğrulama işlemleri açısından da kimlik veya muadili belgenin usulüne uygun şekilde birer örneğinin alınmış sayılacağını, bu hallerde kimlik aslının ibrazı ve kimlik örneğinin aslı üzerinden alınmasına ihtiyaç duyulmayacağını belirtmek isteriz.

3. Elektronik Ortamda Abonelik Sözleşmesi Kurulması

Gerek 5809 sayılı Kanun ve gerekse yapılan değişikliklerle birlikte Tüketici Hakları Yönetmeliği göz önünde bulundurulduğunda; abonelik sözleşmesinin yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulmasına imkan sağlandığı görülecektir. Tüketici Hakları Yönetmeliğinde yapılan değişikliklerle birlikte Yönetmelikteki düzenlemenin 5809 sayılı Kanun m.50 ile uyumlu hale geldiği görülmektedir. Bu halde işletmeci, abonelik başvurucusu ile elle atılan imza almak suretiyle fiziki ortamda bir abonelik sözleşmesi akdedebileceği gibi, başvurucunun işletmeye gelmesine gerek kalmaksızın elektronik ortamda da rahatlıkla geçerli bir abonelik sözleşmesi akdedebilecek, böylece ülkemizde yaygın şekilde kullanılmayan güvenli elektronik imzaya ihtiyaç duyulmadan sözleşmenin kurulması mümkün olacaktır.

İşletmecinin sözleşmeyi ilgili mevzuata uygun şekilde akdedebilmesi için iki hususa dikkat etmesi gerekmektedir. İlk husus; kimlik veya muadili belgenin kopyasını almaktır. Bu yükümlülük; kimliğin aslı üzerinden kopya almak suretiyle gerçekleştirilebileceği gibi, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6/1-b, 7/5 veya 8/1’e uygun şekilde işlem yapılması halinde de usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmiş sayılacaktır. Bir diğer husus ise; abonelik başvurucusunun kimlik doğrulamasının Tüketici Hakları Yönetmeliği ve Kimlik Doğrulama Yönetmeliği maddelerinde aranan şartlara uygun şekilde gerçekleştirilmesidir. Şöyle ki; kimlik aslının ibrazı halinde, Yönetmelik ile değişik 7. maddenin 8. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri uyarınca sunulan kimlik belgesinin niteliğine uygun olarak kimlik belgesi doğrulanacak, elektronik ortamda kurulan sözleşmeler açısından ise Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6, 7 ve 8’de öngörülen kimlik doğrulama yöntemleri uygulanacaktır.

Tüketici Hakları Yönetmeliğinde yapılan değişiklikler sayesinde işletmeciler; abonelik başvurucusunun işletmeye gelmesine gerek olmaksızın, kendi internet siteleri üzerinden, mobil uygulamalardan ve benzeri elektronik ortamlarda, güvenli bir şekilde aboneler ile sözleşme akdedebilecektir. Bu doğrultuda kimlik doğrulaması için çeşitli yöntemler öngörülmüş olup, işbu yöntemlerin gerçekleştirilmesi halinde internet üzerinden sözleşme üzerine uygulanacak herhangi bir imzaya, gerek elle atılan gerekse güvenli elektronik imzaya, gerek kalmaksızın abonelik sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulması mümkün olacaktır.

A. E-Devlet Kapısından Kimlik Doğrulama

E-Devlet Kapısından kimlik doğrulama yöntemi Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6’da düzenlenmiş olup, bu seçenek değerlendirildiğinde işletmecinin doğrudan Bilişim Teknolojileri ve İletişim Kurumuna veya e-Devlet Kapısına başvurmak suretiyle E-Devlet entegrasyonunu sağlayarak başvurucularının e-devlet üzerinden giriş yapmak suretiyle abonelik sözleşmesi kurabilmesinin mümkün olacağını söyleyebiliriz. Her ne kadar Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6 uyarınca E-Devlet Kapısına (i) güvenli elektronik imza (ii) T.C. Kimlik Kartı (iii) internet bankacılığı ve (iv) mobil bankacılık yöntemlerinden birisi ile giriş yapılması imkanı tanınmış olsa da, abonelik sözleşmelerinin kurulması sırasında aynı zamanda kimlik belgesi veya muadil belgenin bir kopyasının alınması gerektiği, bunun ise ancak Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile eklenen m.7/6 uyarınca Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6/1-b’ye göre başvuru sahibinin E-Devlet Kapısına Türkiye Cumhuriyet Kimlik Kartı ile giriş yapması halinde mümkün olabileceği, diğer üç seçenek açısından ise kimliğin birer kopyasına alma şartının sağlanmayacağını önemle belirtilmek isteriz. Dolayısıyla; Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmeliği yalnızca abonelik sözleşmelerinin kurulmasına ilişkin olarak düzenlenmediği, aynı zamanda numara taşıma başvurusu, işletmeci değişikliği başvurusu, nitelikli elektronik sertifika başvurusu, kayıtlı elektronik posta başvurusu ve SIM değişikliği başvurusu işlemlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda düzenlenmesi gibi birden fazla elektronik ortamda gerçekleştirilecek işlemi kapsadığı, abonelik sözleşmesinin kurulması açısından ise, Tüketici Hakları Yönetmeliği gözetildiğinde, ancak ve ancak Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.6/1-b uyarınca T.C. Kimlik Kartı ile e-devlete giriş yapıldığında geçerli bir şekilde kimlik kopyası alınacağını belirtmek isteriz.​​​​​​​

B. Yapay Zeka veya Yetkili ile Görüntülü Kimlik Doğrulama

Yapay zeka veya yetkili ile görüntülü kimlik doğrulama yöntemi Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.7’de düzenlenmektedir. Buna göre, geçerli bir şekilde kimlik belgesinin bir örneğinin alınabilmesi için m.7/5 uyarınca başvuru sahibinin kimlik belgesinin üzerindeki fotoğraf da dahil olmak üzere kimlik bilgilerinin Yönetmelik Ek-1’de tanımlanan yakın alan iletişim yöntemi ile alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işletmecinin yalnızca m.7 uyarınca kimlik doğrulaması yapması yeterli olmayıp, aynı zamanda kimlik belgesinin bir kopyasını almak için m.7/5’deki usulü de işletmelidir. Söz konusu seçeneğin E-Devlet Kapısı’na göre dezavantajı ise kişinin görüntü kaydı alınması sebebiyle Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca açık rızasına başvurulmasının gerekmesidir.

​​​​​​​C. Yüz Yüze Yapılan İşlemlerde Kimlik Doğrulama

Yüz yüze yapılan işlemlerde kimlik doğrulama yöntemi; Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.8’de düzenlenmektedir. Her ne kadar; işbu hüküm içeriğinde “yüz yüze yapılan işlemler” ifadesi kullanılsa da, burada kastedilen yüz yüze işlemler, yüz yüze ancak elektronik ortamda yapılan işlemlerdir. Bu duruma; abonelik başvurucusunun işletmeye gelerek abonelik sözleşmesini kendisine sunulan tablet üzerinden dijital imza atmak suretiyle tamamlaması örnek gösterilebilecektir. İşbu hüküm açısından da abonelik sözleşmesinin kurulması için usulüne uygun kimlik kopyasının alınması, yalnızca m.8/1 uyarınca kimlik doğrulama yapılması halinde mümkün olacaktır. Şöyle ki 8. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yüz yüze kimlik doğrulama için iki farklı yöntem belirtilmiş olup, Tüketici Hakları Yönetmeliğine değişiklikle gelen m.7/6 gözetildiğinde, ancak Kimlik Doğrulama Yönetmeliği m.8/1’in uygulandığı hallerde usulüne uygun bir şekilde kimlik örneğinin alınmış sayılacağı, öteki fıkrada düzenlenen seçeneğin ise işletmecinin kimlik örneğini alması konusundaki yükümlülüğünü yerine getirmesi için mümkün olamayacağı belirtilmelidir.

Yukarıda yer verilen üç farklı kimlik doğrulama yöntemi, madde içeriklerinden de anlaşılacağı üzere, ayrıca düzenlenmiş birtakım yükümlülükler barındırmakta olup, çoğu usul ve şart Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan belgelerde detaylarıyla düzenlenmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği m.12/1-a-7 uyarınca; “Abonelik sözleşmelerinin kuruluşuna, uygulanmasına, feshine, değişikliğine, incelenmesi ve onayına yönelik yükümlülükler ile abonelik sözleşmelerine ilişkin ilgili mevzuatta belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi…” halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalarımız ışığında; abonelik sözleşmesi kurulurken, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği m.12/1-a-7 uyarınca abonelik sözleşmelerinin kuruluşuna ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde %1’ine kadar idari para cezası uygulanabileceği hususu da göz önünde bulundurularak, Kanun ve Yönetmelik ilgili hükümlerine uygun şekilde hareket etmenin önem arz ettiği, bu doğrultuda abonelik sözleşmesi kurulurken, sözleşmenin kuruluş usulü dikkate alınarak, yapılacak kimlik doğrulaması ve kimlik örneğinin alınması hususlarının ilgili hükümlerde düzenlendiği şekilde eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerektiği, aksi halde yüksek miktarlarda idari para cezaları ile karşılaşılabileceği, ayrıca abonelik sözleşmesinin geçersizliği sebebiyle aboneler tarafından açılması muhtemel davalarda, işletmeciler aleyhinde neticelerin ortaya çıkabileceği kanaatinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

¹ Muhammed Emir Öz, Elektronik Haberleşme Abonelik Sözleşmesi, Ankara (2021),  s.61.