Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Aile Konutu Üzerinde Evlilik Birliği Devam Ederken Eşin Rızası Olmadan İpotek Tesis Edilmesi

Aleyna Zorlu

Aile Konutu Üzerinde Evlilik Birliği Devam Ederken Eşin Rızası Olmadan İpotek Tesis Edilmesi
09.07.2024 / Stj. Av. Aleyna Zorlu

Bu yazımızda; evlilik birliği sırasında malik olmayan eşin rızası alınmadan aile konutu üzerinde ipotek tesis edilmesi hususu incelenmiş olup, kaleme alınmıştır.

Taşınmaz rehninin bir türü olan ipoteğe ilişkin hükümler; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 881 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İlgili Kanun hükümleri incelendiğinde; kural olarak ipotek hakkının kurulması için eşin rızasının aranmadığı görüldüğü, ancak Kanun’da bu hususa ilişkin “Aile Konutu” başlığı altında bir istisna getirildiği, TMK m. 194 uyarınca; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” hükmünün bulunduğu, bu doğrultuda malik olmayan eşin rızası bulunmadığı sürece aile konutu ile ilgili ipotek tesis edemeyeceğini belirtmek isteriz.

Buna göre; aile konutunun maliki olan eş, malik olmayan eşin açık rızası olmadan bu taşınmazı devredemez veya bu taşınmaz üzerindeki haklarını kısıtlayamaz, yani üzerinde sınırlı ayni hak tesis edemez. Nitekim; aile konutunun maliki olan eşin yapacağı mülkiyetin devri ve sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin tasarruf işlemleri, diğer eşin rızası alınmamışsa geçersiz olacaktır[1]. Bu rızanın alınmamış olması halinde, taşınmaz üzerinde tesis edilmiş olan ipoteğin kaldırılması için malik olmayan eş tarafından ipoteğin kaldırılması (fekki) davası açılması ve ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi mümkündür.

Sözkonusu düzenleme ile; taşınmaz maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem tesis etme özgürlüğü “Tapuya güven” ilkesi gerekçe gösterilerek, diğer eşin katılımına ve açık rızasına bağlanmıştır. Nitekim; aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay kararları incelendiğinde, malik olmayan eşin rızası alınmadan aile konutu üzerinde tesis edilen ipoteğin geçerli olmayacağı görülmektedir. Belirtmeliyiz ki; burada açık rızanın varlığını ispat yükü aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana ait olacaktır.

Bu konuda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin, 03.03.2021 Tarihli, 2021/412 E. ve 2021/1823 K. sayılı kararında; “Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2056 esas, 2015/1201 karar sayılı kararında açıkça ifade edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin ‘açık rızası alınmadan’ yapılan işlemin ‘geçersiz olduğunu’ kabul etmek zorunludur. O halde; davanın kabulüne karar verilerek, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılması gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

Yine aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.12.2017 Tarihli, 2017/2-2934 E. 2017/1556 K. sayılı kararına göre; Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacı kadının bilgi ve onayı dışında, TMK m. 194/1’e aykırı olarak ipotek tesis edilmesi nedeniyle, yerel mahkemece ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin direnme kararı yerindedir.” şeklinde karar verdiği, bu doğrultuda malik olan eşin, malik olmayan eşin bilgisi ve onayı dışında ipotek tesisinin mümkün olmayarak, ipotek tesisinin kaldırılmasına hükmettiği ve kararı bozduğu Yargıtay içtihatları ile sabittir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazlara ilişkin doktrin ve öğretide görüş farklılıkları bulunmaktadır. Bu çerçevede; aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne taşınmazla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı TMK m.1023 hükmü ile korunmaktadır. İşbu halde, tapu kaydına “aile konutu” şerhi düşülmemiş olsa bile, taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen iyi niyetli kişiler için yapılmış olan işlemler, hukuken geçerliliğini koruyacak olup, kendilerine tapu kaydının düzeltilmesi davası yöneltilemeyecektir.

Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.04.2013 tarihli, 2012/2-1567 Esas ve 2013/579 Karar sayılı kararında“…aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur…” denmek suretiyle tapu kaydına şerh verilmemiş olması halinde üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunacağına karar vermiştir. 

Buna karşılık uygulamada ve içtihatta kabul gören görüşe göre; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ile içtihat değişmiş olup, eşin açık rızasının alınmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Sözkonusu Yargıtay kararları incelendiğinde; TMK m.194/1 gereğince, taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi olup olmadığına bakılmaksızın, eşlerin birlikte yaşadıkları konutun aile konutu vasfını haiz olacağı kabul edilmiş ve taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi sınırlandırılmıştır.

Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 30.03.2021 Tarihli, 2017/2809 E. ve 2021/367 K. sayılı kararında; “TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir”.

Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu‘nun 07.12.2021 tarihli, 2018/1094 E. 2021/1616 K. sayılı kararına göre; “TMK’nın 194. maddesinde öngörülen aile konutu ile ilgili sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu olma özelliği nedeniyle getirildiğinden, taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Bu nedenle işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile TMK’nın 194. maddesine dayalı davalarda; işlem tarafı üçüncü kişi konumunda bulunan davalının iyi niyet iddiasına dayanak, ipotek işleminin tesis edildiği tarihte taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı savunması önemini kaybetmiş, madde metninde yer alan “açık rıza” koşulu davalıya ispat külfeti olarak yüklenmiştir. Nitekim benzer hususlar Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.2015 tarihli ve 2013/2-2056 E., 2015/1201 K. sayılı kararı ile de benimsenmiştir.” denmek suretiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 04.04.2019 tarihli, 2019/1311 Esas ve 2019/4071 Karar sayılı kararında “…Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu hüküm ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Getirilen sınırlandırma, ‘emredici’ niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak belirli olan bir işlem için verilebilir…” denilerek suretiyle TMK m.194 hükmünün emredici nitelikte olduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak; ipotek tesis edilen taşınmazın aile konutu vasfını haiz olması halinde, malik olmayan eşin açık rızasının alınmasının zorunlu olduğunu, bu rızanın alınmamasının tesis edilmiş olan ipoteği geçersiz sayacağını, sözkonusu tapu kaydına aile konutu şerhinin koyulmuş olmasının veya üçüncü kişinin iyi niyetinin herhangi bir etkisinin olmayacağını, herhalükarda malik olmayan eş tarafından ipoteğin fekki/kaldırılması davası açılarak aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırabileceğini belirtmek isteriz.

 

 

[1] M. Kemal OĞUZMAN, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, 23. Bası, İstanbul, 2021, s. 292.