Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Arama Elkoyma (Genişletilmiş)

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Arama Elkoyma (Genişletilmiş)
07.10.2015 / Prof. Dr. Ersan Şen

Arama ve elkoyma; suç işlediği şüphesi altında bulunan kişinin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile konut ve iş yeri dokunulmazlığı hakkını ve mülkiyet hakkını kısıtlayan bir yargılama tedbiridir. Arama ve elkoyma, adından da anlaşılacağı üzere “ceza” olmayıp, yargılamada maddi hakikate ve adalete ulaşmak için kullanılan delil toplama yöntemi olarak düzenlenmiştir. Arama ve elkoymanın dayanağı, Anayasa m.20 ve 21 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’dir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.116 ve 117’ye göre, yakalanabileceği veya suç delilerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin varlığı durumunda; şüphelinin veya sanığın veya diğer kişilerin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya şahsının kullanımında olan şahsına ait başka yerleri aranabilir.

CMK m.116’da yer alan “makul şüphe” yerini, “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresine bırakmıştır. Bu değişiklik, 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 9. maddesi ile yapılmıştır. Bizce, bu değişiklik isabetli olmamıştır. Akla uygun, mantıklı, elverişli anlamına gelen “makul” kavramı ile “şüphe” kavramını birlikte değerlendirdiğimizde, suç delillerini ve/veya faili elde etmek amacıyla yapılan arama tedbirinin tanımına, amacına ve fonksiyonuna “makul şüphe” ibaresinin uygun düştüğü görülecektir. Şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suça konu eylem ile ilgili suç delillerin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin varlığı ve bu şüphenin somut şekilde arama talebi ile arama kararında gösterilmesini beklemek, şüpheli veya sanığın yakalanması veya suçla ilgili delillerin elde edilmesi amacıyla şüpheli veya sanığa ait yerlerin aranmasını nerede ise mümkün olmaktan çıkaracaktır.

Bu durumda, ya savcılık makamı ile hakimlik veya mahkeme arama tedbiri için aranan yeni şartları görmezden gelip, yalnızca genel geçer ibare ve basma kalıp sözler olarak talep ve kararını yazacak veya arama tedbirine başvurmaktan vazgeçecektir. Elbette bireyin özel, aile ve meslek hayatını, konut dokunulmazlığını ihlal ederek arama mümkün olduğu kadar istisnai kullanılmalıdır. Ancak bu istisnailik, suçların ve faillerinin ortaya çıkarılmasını da imkansız veya tek güç hale getirmemelidir. Kamu yararı ile birey yararı arasında olması gereken denge tam sağlanmalı ve korunmalıdır. Birisi aleyhine yapılacak yasal düzenleme, diğerini kısıtlayacak ve ona bağlı hukuki yararların ihlaline yol açacaktır.

Anayasa m.138/1 karşısında, hiçbir hukukçudan CMK m.116’da öngörülen arama şartını görmezden gelmesini, yürürlükten kalkan eski şartı dikkate almasını ve bu anlamda arama için öngörülen sert şartı yalnızca talep veya kararında soyut yasal tanımlama olarak göstermesini bekleyemeyiz. Çünkü bugüne kadar kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan kamu tasarrufları hakkında, somut hukuki ve fiili gerekçe yoksunluğundan dolayı eleştiride bulunduk. Şimdi kalkıp da, arama tedbirinin özünü zedeleyen, bu noktada kamu yararı ile birey arasında kurulup korunması gereken dengeyi kamu aleyhine bozan yasal düzenlemenin görmezden gelinmesi gerektiğini söyleyemeyiz. Bizce, CMK m.116’da değişikliğe gidilmeli, “somut delillere dayalı kuvvetli” yerine, “yeterli” ibaresine yer verilmelidir.

Bu anlamda, “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı CMK m.116 ile “Diğer kişilerle ilgili arama” başlıklı m.117 arasında da çelişki vardır. Kanun koyucu, şüpheli veya sanıkla ilgili aramada “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” şartını ararken, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerin elde edilebilmesi amacıyla üçüncü kişiler ile ilgili yerlerde yapılacak aramada daha esnek bir şarta yer vermiştir. CMK m.117/2’ye göre, “Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır”. Görüleceği üzere, şüpheli veya sanıkla ilgili yerin aranması daha zordur.

CMK m.117/3’de ise, “Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.” hükmüne yer verilerek, üçüncü kişiler ile ilgili yerlerde aramanın daha da kolaylaştırıldığı görülmektedir. Bu durumda, ya CMK m.116 uygulanacak veya CMK m.117/2’de aranan şarta dahi bakılmaksızın m.117/1 gereğince herhangi bir sınırlama olmaksızın arama yapılabilecektir. Bizce, CMK m.117/3’ün gündeme geldiği yerde, CMK m.116’da arama için öngörülen sınırlayıcı şartın varlığına bakmak gerekir.

Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde, suçüstü veya gecikmesinde bulunan haller dışında gece vaktinde arama yapılamaz. Bu hüküm son derece isabetlidir. Konut ve işyeri dokunulmazlığı hakkının esas olduğu, insan yaşamının devam ettiği kapalı alanların mahrem ve dokunulmaz sayıldığı bir durumda, bireyin huzur ve sükununu bozan davranışlardan kaçınmak gerekir. Bu çizgi, “polis devleti” ile “hukuk devleti” anlayışını ayırır. Türkiye Cumhuriyeti de bir hukuk devleti olduğundan, gece vakti sayılan dönemlerde insanların kendileri için kutsal alan gördükleri konutlarına ve işyerlerine, yani içinde yaşam sürdükleri kapalı alanlara dokunulmamalıdır.

Meşru amaca dayalı yapılması gereken arama tedbirine alt kısıtlama getiren “gece vakti arama yasağı” esası, elbette mutlak değildir. CMK m.90’da tanımlanan suçüstü veya somut olayda gecikmesinden sakınca bulunduğunun anlaşılıp tespit edildiği haller ile yakalanan veya gözaltına alınıp da kaçan kişi veya tutuklu veya hükümlünün yakalanması maksadıyla yapılacak aramalarda, istisnai olarak konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vakti arama yapılması kabul edilmiştir.

Kanun koyucunun “gece vakti arama yasağı” esasına istisna olarak kabul ettiği bu hallerin varlığı, arama talebi ve kararında net bir şekilde ortaya koyulmalı, soyut gerekçe veya CMK m.118/2’de öngörülen yasal metnin soyut gösterilmesi ile arama gibi bireyin özel hayatı ile konut dokunulmazlığına sınırlama getiren tedbire başvurulmamalıdır. Yasal şart gerçekleşmeden yapılacak arama ve sonuçları hukuka aykırı olur. Bu durumda, aramayı yapan kamu görevlisi bakımından haksız aramanın sonuçları ve elde edilen deliller yönünden de Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 uyarınca “hukuka aykırı delili kullanma yasağı” gündeme gelir. Hukuka aykırılığın büyüğü-küçüğü, nisbisi-mutlağı, önemlisi-önemsizi ayırımı yapılmaksızın, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, bu delillerin maddi hakikate ve adalete ulaşılması konusunda ne kadar faydalı olduğuna bakılmaksızın reddi, yani yargılamada kullanılmaması gerekir. Belirtmeliyiz ki, kime ve hangi ölçüte göre bir hukuka aykırılığın insan hak ve hürriyetlerini ihlal etmeyeceğini, hukuka aykırı yolla elde edilmesine rağmen bir delilin hangi yasal gerekçe ile yargılamada kullanılabileceğini, arama tedbiri konusunda hukuka aykırı hareket etmenin nasıl olup da bireyin özel hayat ile konut ve işyeri dokunulmazlığı haklarını zedelemeyeceğini savunmak gerçekten zor ve bize göre imkansızdır.

Hukuka aykırı yapılan arama ile yakalanan şüpheli veya sanığın haksız yakalandığı gerekçesi ile ne yapılması gerektiği akla gelebilir. Çünkü CMK m.91/4’e göre; yakalanan kişi, müdafii veya kanuni temsilcisi, eşi veya birinci veya ikinci derece kan hısımı, yakalama tedbirine karşı şüpheli veya sanığın derhal serbest bırakılmasını sağlamak için sulh ceza hakimine başvurabilir. Kanun koyucu bu hükümde, yakalama tedbirinin haksızlığından ve bu tedbire karşı itirazdan değil, yakalanan kişinin derhal serbest bırakılmasını sağlamak için sulh ceza hakimine başvurudan bahsetmiştir. Yakalama tedbiri haksız yapılmışsa, yani hukuka aykırı bir aramanın sonucunda gerçekleştirilmişse, bu hukuka aykırılıktan dolayı yakalan kişinin serbest bırakılması gerekir.

Bu serbest bırakılmanın hemen sonrasında yakalama şartları varsa, şüpheli veya sanık hakkında CMK m.90/5’in tatbiki yoluna gidilmelidir. CMK m.90/5’e göre, “Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hakiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz”.

Arama kararını hakim verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı veya savcıya ulaşılamadığı durumlarda kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Bununla birlikte kolluk amirinin yazılı emri; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanları kapsamaz (CMK m.119/1). CMK m.119/2, bir arama kararı veya yazılı emrinde bulunması gereken zorunlu unsurları göstermiştir. Bu hükme göre; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya, arama karar veya emrinin geçerli olacağı zaman süresi, net bir şekilde arama kararı veya yazılı emrinde yer almalı, arama tutanağına da arama tedbirini icra edenlerin açık kimlikleri yazılmalıdır (CMK m.119/3).

Karar veya yazılı emir bulunmadıkça arama yapılamaz. Bir kişinin üstü, yanında taşıdığı eşya veya aracı karar veya yazılı emir olmaksızın aranamaz. Esas itibariyle, kişinin üstünün, eşyasının veya aracının karar veya yazılı emir olmaksızın kolluk tarafından aranması gerektiği, aksi halde kolluğun görevini gereği gibi yapamayacağı, delil toplayıp failleri yakalamayacağı ileri sürülmektedir. Belirtmeliyiz ki, bu konuda Anayasa m.20’de değişikliğe gidilmediği sürece hakim kararı veya cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın arama yapılamaz ve yapıldığı takdirde, hem usulsüz arama ve hem de elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.

Arama kararı veya yazılı arama emrinde; aramanın neden oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya, karar veya emrin geçerli olacağı süre açıkça gösterilir. Aramada düzenlenen tutanağa, aramayı yapan kolluk yetkililerinin açık kimlikleri yazılır.

Cumhuriyet savcısının hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için, o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin aramada hazır bulunması gerekir. Aksi halde, yapılan arama ve sonuçları hukuka aykırı olur. CMK m.119/4’de yer alan bu şartın zorluğunu anlamak, cumhuriyet savcısının hazır bulunmadığı kapalı yer aramalarında, o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurmak gerçekten zor olabilir. Arama tedbirine bir suçtan dolayı başvurulduğu için kimse, bu meselenin kendisinden kaynaklandığı veya kendisini ilgilendirdiği veya tutanağa imza atmak suretiyle arama sırasında ortaya çıkan şüpheli veya sanık hakkında olumsuz sonuçların kendisinden kaynaklandığı algısının ortaya çıkmasını istemez. Birçok durumda, kolluk etraftan aramanın yapıldığı kapalı yere davet edebileceği insanları bulamayabilir veya bulsa bile kimse aramaya tanıklık yapıp arama tutanağını imzalamak istemeyebilir.

Esasında kanun koyucu CMK m.119/4’ün arama ve sonuçlarının hukuka uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini öngörmüştür. Burada mesele, arama sırasında kamu kudreti kullanan kolluğa güvenilip güvenilmemesi değildir. Temel mesele; bir taraftan hukuka uygun gerçekleşen bir arama ile ilgili hukuka aykırılık iddiasının önüne geçilmesi iken, diğer taraftan da şüpheli veya sanık ile aramanın muhatabı olan üçüncü kişinin hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Kanun koyucu, arama gibi kişi hak ve hürriyetine sınırlama getiren önemli bir tedbirin cumhuriyet savcısı olmaksızın icrası sırasında hukuka uygunluğunun gerçekleşmesine çok önem vermiş ve bu amaçla CMK m.119/4’ü öngörmüştür. Ancak uygulamada, CMK m.119/4’ün birçok sübjektif gerekçe ve bahane ile ihlal edildiği, bu ihlallere rağmen hukuka aykırı aramalardan elde edilen delillerin ise, ihlalin basitliğinden ve kişi hak ve hürriyetlerini ihlal etmediğinden bahisle yargılamalarda kullanılmaya çalışıldığı görülmektedir. Oysa hukuka aykırı icra edilen aramalardan elde edilen deliller hukuka aykırı olup, “hukuk devleti” ilkesi ışığında yargılamalarda kullanılmamalıdır.

Kanaatimizce, ya CMK m.119/4 kaldırılmalı veya uygulanabilir şekilde değiştirilmeli ya da bu hükme aykırı yapılan aramalardan elde edilen deliller “hukuka aykırı delil” sıfatını taşıdıkları gerekçesi ile yargılama dışı bırakılmalıdırlar.

Yasal şart gerçekleşmeden yapılacak arama ve sonuçları hukuka aykırı olur. Bu durumda, aramayı yapan kamu görevlisi bakımından haksız aramanın sonuçları ve elde edilen deliller yönünden de Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 uyarınca “hukuka aykırı delili kullanma yasağı” gündeme gelir. Hukuka aykırılığın büyüğü-küçüğü, nisbisi-mutlağı, önemlisi-önemsizi ayırımı yapılmaksızın, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, bu delillerin maddi hakikate ve adalete ulaşılması konusunda ne kadar faydalı olduğuna bakılmaksızın reddi, yani yargılamada kullanılmaması gerekir.

Ancak Yargıtay kararlarında, bazı hukuka aykırı delilleri yaşatmak, yani “delile acımak” veya “maddi hakikate ulaşmak adına hukuka aykırılığı gözardı etmek” olarak adlandırılabilecek anlayıştan hareketle, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na açıkça aykırı düşen gerekçelere yer verildiğini görmekteyiz. Yargıtay; tümü ile sübjektif, hukuka aykırılığı büyük-küçük, önemli-önemsiz, nisbi-mutlak, kişi hak ve hürriyetlerini ihlal eden-etmeyen ayırımına tabi tuttuğu hukuka aykırı deliller konusunda, maddi hakikate ve adalete ulaşılması bahanesi ile hukuka aykırı delillere hayat veren, ancak “hukuk devleti” ilkesini özünü zedeleyen kararlar vermiştir.

İşin ilginç yanı Yargıtay bu uygulamasını, “hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması yasağı” ilkesini belirten Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tartışmasız hükümlerine rağmen yapmayı sürdürmekte ve bunu da hukuk adına yaptığını savunmaktadır.

Oysa Anayasa m.138/1’e göre, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”. Görüleceği üzere normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasaya ve hiyerarşik olarak bu üst hukuk metnine uygun çıkarılan kanunlara hakimin uygun karar vermesi, net bir şekilde vicdani kanaatinin önünde tutulmuştur. Vicdani kanaat, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu ve değerlendirme yapabileceği alanlarda kendisini göstermelidir. Anayasa m.38/6’nın hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması yasağını istisnasız ortaya koyduğu bir durumda, hiçbir hakimin bu açık emri görmezden gelmesi kabul edilemez.

Son zamanlarda, iç hukukun açık hükümlerine rağmen, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bireysel başvurular ile ilgili verdiği ve iç hukuk kuralları ile doğrudan bağı olmayan kararlarının yanlış gerekçeler ile dayanak gösterilip, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını anlamak mümkün değildir. “Hukuk devleti” ilkesi karşısında hukuka aykırı delilin kullanılması, ancak Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a ve 217/2’nin değiştirilmesi ile gündeme gelebilir. Bunun dışında, “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a aykırı yapılan aramadan elde edilen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Aksi düşünce ise, basit usul aykırılıkları ile elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği yönündedir. Bizce bu hatalı düşüncenin hukukla açıklaması yapılamaz.

 

Askeri mahallerde yapılacak arama, cumhuriyet savcısının katılımı ile askeri makamlarca yerine getirilir. “Askeri mahal” kavramını, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilgili olan her yer girer. Cumhuriyet savcısının katılımı olmadan ve “askeri makam” olarak nitelendirilebilecek kamu görevlilerinin yerine getirmediği askeri mahal araması ile sonuçları hukuka aykırıdır.

Avukatın ev ve işyeri, ancak baro temsilcisinin katılımı ve cumhuriyet savcısının nezareti suretiyle kolluk tarafından aranabilir. CMK m.130 ve avukatlar açısından “özel kanun” niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca, avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan suçlardan dolayı aranması ve sonuçları ayrı usule bağlanmıştır.

Avukatlık Kanunu m.58/1’e göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”. Bu özel usul avukatlar için bir ayrıcalık değil, bireyin hak arama hürriyetini kullanmasında ve haklarının savunulmasında yardımcısı olan, yargı görevi ifa edip kamu hizmeti sunan avukatın mesleki açıdan güvence altına alınması ve baskıdan uzak tutulmasını sağlar.

CMK m.120’ye göre aramada, aranılacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi hazır bulunabilir. Ancak bu hazır bulunma bir zorunluluk taşımaz. Arama ilgilisinin hazır bulunmadığı durumda, temsilcisi veya bir yakını ya da komşusu hazır bulundurulur. Bunun amacı, aramanın usule uygun yapılmasının sağlanmasıdır. Arama tedbirine muhatap olan kişinin avukatı da aramada hazır bulunabilir. Avukatın hazır bulunması, aramanın hukuka uygunluğu için şart değildir. Ancak avukat arama mahalline girmek ve aramayı izlemek, aramanın muhatabının haklarını korumak isterse, avukatın aramaya katılması engellenemez.

Arama sonrasında, yapılan arama ve sonuçları ile ilgili bilgi ve tespitleri içeren bir tutanak hazırlanır, elkoyulan eşya listelenir, varsa arama ilgilisi veya temsilcisinin çekince, itiraz ve beyanları tutanağa kaydedilir. Aramanın usulsüz, yanlış, eksik veya amacına aykırı şekilde yapıldığı düşünülmekte ise, aramaya hukuka uygunluk vermemek adına tutanak imzalanmamalı ve hatta itiraza konu hususlar tutanağa şerh olarak kaydedilmelidir. Arama sırasında ve arama tutanağında aramanın hukuka uygunluğunun kabul edilip, arama ve sonuçlarının hukuka aykırılığının sonradan gündeme getirilmesi ciddiye alınmayacak veya itibar görmeyecektir.

Arama sırasında bulunan belge ve kağıtları inceleme yetkisi, cumhuriyet savcısı ve hakime aittir. Kolluk, arama konusu ile ilgili belge ve kağıtları cumhuriyet savcısı ve hakimin incelemesine sunmak zorundadır.

İspat vasıtası olarak tespit edilen veya müsadere konusunu oluşturan malvarlığı değerleri muhafaza altına alınır. Bu kapsama giren eşyanın tesliminden kaçınılması halinde, eşyaya elkoyma yöntemi izlenir.

Bir suç olgusunu içeren belgelerin “Devlet sırrı” olduğu ileri sürülse bile, bu belgelerin mahkemece incelenmesi mümkündür. Hapis cezasının alt sınır beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili “Devlet sırrı” niteliği taşıyan belgelere soruşturmada bu belgelerin incelemesini hakim yapar ve sonuçlarını bir tutanağa kaydeder. Bu sonuçlar, iddiaya konu suçun delili olarak kullanılabilir.

Şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kişiler (yakınları, avukatı, doktoru, mali müşaviri veya muhasebecisi ile noter) arasında gerçekleşen yazışmalara (mektuplara) ve belgelere, bunlar tanıklıktan çekinebilecek kişilerin yanında bulundukça elkoyulamaz. Kanaatimizce, bu yazı ve belgeler şüpheli veya sanığın yanında bulunduğunda da elkoyma tedbirine konu edilmemelidir.

Elkoyma kararını hakim verir. Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan elkoyma, hakim tarafından usulüne uygun şekilde tasdik edilmediği takdirde kendiliğinden kalkar.

CMK m.128 uyarınca, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara, ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği kararla elkoyulabilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır. Bu maddeye göre yapılacak elkoyma, fiili değil kaydi şekilde, yani malın kullanımının tedbirli olarak ilgilisine bırakılması suretiyle gerçekleşir. Bu kararın verilebilmesi için, ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçlar Araştırma Kurulu veya m.128’de gösterilen yerlerden birisinden, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor alınmadığı takdirde, m.128 gereğince elkoyma kararı verilemez.

6526 sayılı Kanunun 10. maddesi ile CMK m.128’de yapılan ve elkoyma yetkisini ağır ceza mahkemesine oybirliği ile karar vermesine bağlayan değişikliği benimsemek mümkün değildir. Bu düzenleme hatalıdır. Ancak uygulamada kolay ve iddiaya konu suçun kapsamını aşacak şekilde uygulanan arama ve elkoymadan herkes şikayetçidir. Nasıl “peşin gözaltı”, yani yakalama yapılmadan cumhuriyet savcısının gözaltı kararı vermesi hatalı ise, arama ve elkoymanın da CMK m.116, 117, 123/1 ve 128/1’de gösterilen sebep ve şartları aşacak şekilde, soruşturmaya konu suçla ilgisi olmadığı halde sırf “şüphe” ve “soruşturmada bakılır” anlayışı ile yapılıp bireyin mağdur edilmesi aynı derecede yanlıştır.

Bu nedenle, arama ve elkoymanın istisnailiğine vurgu yapılması, amaç ve şartlarına uygun tatbik edilmesi için yapılan yasal değişiklikleri doğru bulmaktayız. Bu noktada iki sorun kendisini göstermektedir; birincisi, yasal değişiklik yapmanın sorunları çözmediği, önemli olan hukuk kurallarını eşit şekilde ve istikrarlı uygulamak olduğunu anlamalıyız. Aksi halde, kişi hak ve hürriyetlerini korumaya yönelik yasal değişikliklerin, eski hüküm yerine yeni hükmün basmakalıp sözlerle kullanılması ile talep ve kararlarda aşıldığı görülmektedir. İkincisi ise, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan yasal değişiklikler bahane edilerek, yargı yetkisinin maddi hakikate ve adalete ulaşılmasının zorlaştırılması pahasına daraltıldığı, bazı olay ve kişileri hedef alan, fakat herkesi de kapsayan birey lehine veya aleyhine kanunlar çıkarıldığı ileri sürülmektedir. Bu durumda, yapılan düzenlemelerim faydadan çok adaleti ve düzeni bozma ihtimali ortaya çıkar. Yargıyı etkilemeye ve yetki alanını daraltmaya yönelik düzenlemelerle güvenlik çemberi oluşturmaya çalışılması, hem “eşitlik” ve hem de “hukuk devleti” ilkelerini zedeler. Elbette yargı da, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında sahip olduğu yetkileri amaç ve fonksiyonuna uygun kullanmalı, en önemlisi de talep ve kararlarında somut hukuki ve fiili gerekçelere yer vermelidir. Keyfilik ile “hukuk devleti” ilkesi asla bağdaşmaz.

Bu nedenlerle; CMK m.128’de yer alan, ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile alacağı karar ve bu karara dayanak teşkil etmesi öngörülen ilgili kurum veya kurulların raporuna ilişkin hükümler yürürlükten kaldırılmalıdır. Ağır ceza mahkemesinin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını oyçokluğu ile karara bağladığı bir durumda, elkoyma tedbiri ile ilgili oybirliğine bağlı karar vermesini aramak, bu değişikliğin hukukilik taşıyan amaç dışında yapıldığı şüphesini ortaya koymaktadır. Kanaatimizce, en kısa sürede bu düzenlemeden dönülmelidir.

CMK m.128 dışında kalan elkoymada, CMK m.123 ve 127’de öngörülen usul uygulanacaktır. Kaydi değil fiili elkoymanın, yani malın muhafazasının öngörüldüğü durumda, elkoyma kararının sulh ceza hakimliği tarafından verilmesi gerekir.

Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeği ortaya çıkarması için ihtiyaç duyulan her türlü postaya, hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile elkoyulabilir.

Şüpheliyi, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkoyulan eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, kendiliğinden veya istem üzerine ilgilisine iadesine cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tararından karar verilir. Elkoyulan eşyanın iadesi talebinin reddi kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir.