Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Bireysel Başvurularda Kanuniliğin Denetlenme Sınırı

Prof. Dr. Ersan Şen

Doğa Ceylan

Bireysel Başvurularda Kanuniliğin Denetlenme Sınırı
01.01.2024 / Prof. Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Doğa Ceylan

Giriş: Bir yasak veya emir ve karşılığında yaptırım öngören ceza kanunlarında “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, esasen bireyin hareket özgürlüğünü korur. Bu nedenle; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7, Anayasa m.13, m.38, Türk Ceza Kanunu m.2, hukukun vazgeçilemez temel ilkelerinden olan “kanunilik” prensibini güvence altına almıştır. Hiç kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 14.06.2023 tarihli, 2020/23730 başvuru numaralı kararı; hakkında Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 267. maddesi uyarınca iftira suçundan 12 ay 15 gün hapis cezası verilen ve muhabir olan Özgür Boğatekin’in başvurusunu kanunilik ilkesi bakımından incelemiş, dört üyenin karşıoyu ile kişinin ifade ve basın hürriyetlerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

I. Olaylar

Adıyaman’ın Gerger ilçesinde muhabir olarak çalışan başvurucu Özgür Boğatekin, ilçenin kaymakamını hedef alarak gazetede dört köşe yazısı yayımlamıştır. Bunların ikisi, nüfus müdürlüklerinin evlendirme yetkisinin bulunmamasına rağmen, bu yetkiyi kullandığına ve kaymakamın hukuka aykırı bu işlemlere engel olmadığına; diğer ikisi ise, Şahintepe Projesinin ihalesiz verilmesinin hukuka uygunluğunun sorgulanmasına ilişkindir.

Anılan köşe yazılarının hedef aldığı Adıyaman Kaymakamı tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine, başvurucu hakkında iddianame düzenlenmiş, yargılama neticesinde kendisi hakkında verilen 12 ay 15 gün hapis cezası kesinleşmiştir.

Mahkemenin gerekçeli kararında ilk iki köşe yazısı bakımından; sanığın, müştekinin kanunsuzluğa izin verdiği iddiasıyla suçlamalarda bulunduğuna, ancak Nüfus Kanunu m.22 uyarınca herhangi bir kanunsuzluğun bulunmadığının anlaşıldığına, sanığın gazeteci olduğu da gözönünde bulundurulduğunda basit bir araştırmayla bu bilgiye ulaşmasının mümkün olduğuna, sonuç kendisine tebliğ edilmesine rağmen bunu almayarak suçlamalarda bulunmaya devam ettiğine ve kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağına yer verilerek, diğer iki köşe yazısı bakımından ise; yapılan incelemeler ile projelerin hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığı ve sanığın bu projeler hakkında TOKİ’ye başvurduğunu belirtmesine rağmen, aslında böyle bir başvurusunun bulunmadığının anlaşıldığı belirtilerek, asılsız somut isnatlara dayanan haberler ile iftira suçunun oluştuğu kanaatine varılmıştır.

II. AYM’nin Değerlendirmesi

Başvurucu; asıl amacının, ilçe kaymakamının işlerinin sorgulanması olduğunu belirterek, bir gazeteci olarak basın özgürlüğü çerçevesinde yazdığı köşe yazılarının iftira suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hakkında mahkumiyet kararı kurulmasının, ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddiasıyla başvuruda bulunmuştur.

AYM, kişi hakkında verilen mahkumiyet kararının Anayasa (AY) m.26 ve 28’de düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma ile basın hürriyetlerini ihlal edip etmediğini, AY m.13’de yer alan kanunilik ilkesi kapsamında tartışmıştır; zira ancak AY m.13’ün şartlarını taşıyan bir müdahale, hukuka uygun bir müdahale teşkil edecektir.

AYM; iftira suçunun unsurlarını açıkladıktan sonra, vatandaşların şüphe üzerine şikayette bulunması hakkına da dikkat çekerek, somut olayda başvurucunun kanunu bilmemesinin mazeret sayılmayacağı gerekçesinin haklı olduğuna, ancak bunun, hukuka aykırı fiillerin bulunduğu iddiasında bulunulması ve iftira suçunun unsurları ile alakasının bulunmadığını belirtmiştir. İhale yapılmadan proje verilmesi iddiasının ise; idarenin bir işleminin kanuna aykırı olduğu iddiasının ileri sürülmesinden ibaret olup, kamu gücünü kullanan organların sorgulanmasının ve açıklama yapmaya davet edilmesinin, demokratik toplumun bir şartı olduğundan bahisle, özellikle basının kamusal gözetleyici rolüne değinmiştir.

AYM tarafından oyçokluğu ile verilen karar göre; muhabir olan başvurucu, kamuya doyurucu bir açıklama yapılması beklentisiyle hareket etmiş, bu hususları haberleştirmiştir. TCK m.267 uyarınca iftira suçunun kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan bu fiillerin, iftira suçunu oluşturduğu gerekçesiyle kişi hakkında mahkumiyet hükmü kurulması, öngörülebilir olmaması nedeniyle kanunilik ölçütüne aykırı görülmüştür. Ayrıca kararda, iftira suçunun oluşması için kişinin, müştekinin o fiili işlemediğini bildiğinin kesin delillerle, şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulması gerektiğinden, ancak mahkemenin bu hususu yerine getirmediğinin gerekçeden anlaşıldığından bahsedilmiştir. Sonuç olarak; oyçokluğu ile müdahalenin AY m.13’deki kanunilik şartlarını barındırmadığı, bu nedenle de AY m.26 ve 28 uyarınca ifade ve basın hürriyetlerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

İlk karşıoyda öncelikle; müdahalenin dayanağının TCK m.267’de bulunması nedeniyle “kanunilik” ilkesinin şekli şartının sağlandığına yer verilmiş, sonrasında ise kişisel itibarın korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır. Gerekçeye göre; gerçek olduğu bilindiği halde isnatlarda bulunulması, kamu görevlisinin şeref ve itibarını zedeleyecek olduğundan ve başvurucunun amacının haber verme görevini icra etmekten ziyade, isnatlarda bulunmak olduğundan, bu fiilin soruşturulmasının, demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığından bahsetmek mümkün değildir. İftira suçunun oluşup oluşmadığının tespiti ile delil ve hukuk kurallarının yorumlanması yetkisi derece mahkemelerine ait olup, AYM’nin bu değerlendirmelerde bulunması hatalı olacaktır.

Diğer karşıoy ise; mahkemenin köşe yazılarındaki ifadelerin iftira suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğuna ve bu kanaatini gerekçesinde açıkladığına yer vererek, kesinleşen bu hükmün, gerek TCK m.267’nin erişilebilir ve gerekse öngörülebilir olduğu gerekçesiyle kanunilik şartlarını taşıdığını belirtmiştir.

III. Değerlendirmemiz

AY m.38’de ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7’de güvence altına alınmış “kanunilik” ilkesinin şartları, şekli ve maddi olmak üzere iki yönden incelenmektedir. Bu incelemenin şekli yönünü, müdahaleye dayanak teşkil eden hususun kanunda düzenlenmiş olması ve ceza yaptırımına bağlanan suç fiillerinin açıkça öngörülmesi oluşturur[1].  Maddi yönden ise kanunun; erişilebilir, öngörülebilir ve belirli olması gerekir. Ancak tüm bu şartları taşıyan bir hüküm olduğunda, temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte olan müdahalenin hukuka uygun olduğu kabul edilecektir.

Kanun hükmünün somut olaya doğru uygulanması gerekir. Adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yapılan incelemelerde, bir kanun hükmünün yorumu ve olaya uygulanma şekli, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça bireysel başvurunun konusunu teşkil etmemektedir. Bununla birlikte; Anayasa ile korunan maddi haklardan birisine yönelik bir müdahalenin varlığı halinde, müdahalenin sebebini teşkil eden yargı organlarının yorum ve uygulaması, kanunun belirliliğine ve öngörülebilirliğine ilişkin olduğundan, “kanunilik” ilkesi kapsamında yapılan incelemenin konusunu oluşturur[2]. Yargı organlarının yorumları ile kişilerin fiillerinin suç oluşturup oluşturmadığı anlaşılmakta ve “kanunilik” ilkesi, bu fiillerin suç oluşturacağının önceden öngörülebilir olmasını gerektirmektedir.

Belirtmeliyiz ki; “kanunilik” ilkesine ilişkin ihlal iddiasının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 kapsamına giren bağımsız bir hak ihlali iddiası olarak değerlendirilerek, kanun hükmünün somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığının incelenmesine ilişkin olması gerekir. Burada kanun hükmünün öngörülebilir ve bilinir olması “soyut kanunilik” olarak adlandırılırken, bireysel başvuruların asıl inceleme konusu olan ilgili kanun hükmünün somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığına dair inceleme ise “somut kanunilik” olarak nitelendirilebilir. “Somut kanunilik” veya “tipiklik” olarak adlandırılabilecek bu inceleme, esasen “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de yer alan inceleme türüdür. Ceza kanununun “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olup olmadığı ise, Anayasa Mahkemesi’nin bir diğer görev ve yetki alanına giren norm denetimidir.

Bariz takdir hatası ve açık keyfilik, dayanaktan yoksunluk istisnalarından birisi olmadıkça; adil/ dürüst yargılanma hakkının ihlaline ilişkin şikayetler açısından, AYM’nin, en üst derece mahkemesi gibi hareket ederek, kararı doğru bulmadığı gibi gerekçelerle ihlal kararı vermesi hukuka aykırı olacaktır; zira gerek bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ve gerekse AY m.148/4 ile 6216 sayılı AYM Kanunu m.49/6, AYM’nin kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamayacağını vurgulamaktadır. Ancak ifade özgürlüğü gibi maddi hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının gündeme geldiği başvurularda durum farklıdır. Gerçekten, mahkemelerin yorum yoluyla hükmün içini doldurduğu hallerde, bu yorumun kişinin bazı hak ve hürriyetlerini ihlal ettiği sonucuna varılabilecektir. Bazı durumlarda; kanunun, “kanunilik” ilkesinin gereği olan belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerine uygun olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, mahkemenin yorumu ile öngörülemez bir içtihat ortaya çıkması mümkündür[3].

Sonuç olarak; kuralın belirsizliği değil, belirli kuralın mahkemece öngörülemez şekilde yorumlanması da kişilerin Anayasada düzenlenen diğer temel hak ve hürriyetlerini kullanmaları bakımından caydırıcı etki meydana getirebilecektir. Bunun önlenmesi, hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Dolayısıyla; “kanunilik” ilkesine uygun bir maddenin, öngörülebilirlik şartını sağlamadan tatbiki de tek başına “kanunilik” ilkesinin ihlal edildiği anlamına gelebilecektir ve bunun AYM tarafından incelenmesi, bireysel başvurunun amacına uygundur.

İnceleme konusu kararda; zanna ve tahmine dayalı ifadelerin dahi iftira suçunu oluşturmazken, basının demokratik bir toplumdaki gözetleyici rolünün gereği olan ve kamu gücünün nasıl kullanıldığını sorgulayan ifadelerin, kamuya doyucu bir açıklama yapılması beklentisinin ve bir işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmenin, iftira suçunun konusu olarak yorumlanmasının, kişiler bakımından öngörülebilir olmadığı, bu müdahalenin ifade ve basın hürriyetleri ile AY m.13’de de bahsi geçen “kanunilik” ilkesini ihlal ettiği belirtilmiştir.

Her ne kadar karşıoylar; bu kararda AYM’nin delil değerlendirmesinde bulunduğundan, bir suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirmesinin yetki aşımı sonucunu meydana getireceğinden bahsetmişse de AYM’nin, iftira suçunun unsuru olan “isnadın”, mahkemece nasıl yorumlandığına ilişkin değerlendirmelerde bulunarak, hükmün mahkemece tatbikini “kanunilik” ilkesi yönünden incelediği ve bu incelemenin hukuk aykırı olmadığı görülmektedir.

Kanaatimizce; kişiye soru şeklinde yöneltilen ifadelerin hakaret suçunu dahi oluşturmadığı kabul edilmişken, bunların iftira suçu kapsamında “suç isnadı” olarak değerlendirileceği şeklindeki geniş yorum, öngörülebilir olmamakla birlikte, kişilerin suç şüphesi üzerine şikayette bulunma hakkı ile ifade ve basın, hatta hak arama hürriyetine müdahale teşkil etmektedir. Bu bakımdan AYM’nin, bu değerlendirme ile hükmün tatbik edilmesi halinde “kanunilik” ilkesinin şartlarının sağlanmadığı yönündeki görüşüne katılmaktayız.

Ayrıca; kişinin basit bir araştırma ile nüfus müdürlüklerinin kendilerine verilen bir yetkiyi kullandığını öğrenebilecek olmasına rağmen, bunu yapmayarak, kaymakamın hukuka aykırılıklara engel olmadığı şeklindeki ifadelerinin, kişinin kanunu bilmemesinin mazeret olamayacağı gerekçesiyle iftira suçunun oluşturduğu değerlendirmesi ile ilgili AYM, bu açıklamanın suçun unsurlarıyla ilgisinin bulunmadığına ve bunun, bir hususun kanuna aykırı olduğunu ileri sürmekten ibaret olduğuna dayanmıştır. Her ne kadar bu durumda AYM’nin, mahkemenin gerekçesini değerlendirdiği düşünülebilecek olsa da, aslında belirtilen, bu gerekçeye konu edilen mahkeme yorumunun, “kanunilik” ilkesine aykırı olduğu ve basının kamusal gözetleyici rolünün ihlal edildiğidir. Belirtmeliyiz ki; AYM, kişinin kanunu bilmemesi ile suç arasında herhangi bir ilginin bulunmamasına dikkat çekmesine rağmen, ihlal kararını bariz takdir hatasının bulunduğu değil, AY m.13’e aykırı hareket edildiği gerekçesine dayandırmıştır.

AYM’nin buna benzer bir başka kararında; derece mahkemesinin gerekçesinin, basın ve ifade hürriyetine yapılan müdahale bakımından ilgili ve yeterli olmadığı, bu nedenle basın ve ifade özgürlüğü ile şeref ve itibara saygı hakları arasında adil bir denge kurulmadığı belirtilmiş, böyle bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğuna kanaat getirmiştir[4].

AY m.13’e göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ancak;

  • Hakkın özüne dokunulmadan,
  • Anayasada belirtilen sebeplere dayalı olarak kanunla,
  • Demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olarak,

Yapıldığında, hukuka uygun kabul edildiğinden ve kanunla sınırlandırılmasının da şekli ve maddi açıdan, mahkemenin de hükmü tatbiki ile birlikte incelendiğinden, AYM’nin “kanunilik” ilkesinin görünümleri saydığı öngörülebilirlik ve belirlilik kriterlerinin somut olayda sağlanmadığı anlaşılmaktadır. İhlalin konusunu oluşturan olaya tatbik edilen “İftira” başlıklı TCK m.267’nin unsurlarında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi açısından sakınca bulunmamakla birlikte, bu ceza normunun somut olaya uygulanmasında “kanunilik” ilkesinin bir yansıması olan somut olayın ilgili ceza kanunu hükmüne uygunluğunda ihlale yol açacak hukuki sorun olduğunu, bu ceza hükmünden hareketle başvurucuya yaptırım tatbik etmenin, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyuşmadığı için, ihlal kararının hukuka uygun olduğunu ve hukukilik denetimi sınırında kaldığını düşünmekteyiz.

IV. AYM’nin Bireysel Başvurularda Kanunilik Denetimi Yetki Sınırı

Esasen Anayasa Mahkemesi; bireysel başvuru incelemelerini delil tartışmasına girmeden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerinin güvencesinde bulunan hak ve hürriyetlerle ilgili ihlallerle sınırlı yapmalı, bu kapsamda Anayasa değişikliklerinin şekille sınırlı ve kanunlar ile eskiden kanun hükmünde kararnamelerin ve yeni yönetim sisteminde KHK’lar yerine kabul edilen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas yönlerinden denetimini mümkün kılan soyut norm denetimi ile bu kurallardan birisi ile Anayasa değişiklikleri dışında kalan kurallardan birisinin mahkemenin baktığı bir davada dosyaya tatbiki gündeme geldiğinde, bunun Anayasaya aykırılığının esas bakımından denetimiyle sınırlı somut norm denetimi dışında bir hukukilik denetimine bireysel başvuru yetkisi üzerinden icat edemez ve bu yolla bir kanun hükmünün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olduğunu söyleyerek ihlal kararı veremez. Esasen AYM oyçokluğu ile verdiği ihlal kararlarında; İHAS m.7’nin güvencesi altında bulunan “kanunilik” ilkesi nedeniyle somut olaya bu ilkeye uygun olarak kanunun uygulanıp uygulanmadığı ile sınırlı tutulamayacağına, aynı zamanda bireysel başvurular da olaya tatbik edilen kanun hükmünün “kanunilik” ilkesine uygun olup olmadığını da denetleyebileceğini ve kanun hükmünün olaya doğru tatbik edilip edilmediğinin ötesine geçerek, öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterleri bakımından “kanunilik” ilkesinin ihlal edildiğini tespit ettiği durumda hak ihlali kararı verebileceğini söylemektedir.

Kanaatimizce; davaya uygulanan bir kanun hükmünün “kanunilik” ilkesine uygunluğunun bireysel başvuruda inceleyerek, bunun düzeltilmesini yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden veya hüküm Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ise yine bu aykırılığın giderilmesini Meclisten ve Cumhurbaşkanlığından istemek başka, bundan dolayı hak ihlali kararı verip bu ihlalin giderilmesini yargılamanın yenilenmesi yoluyla ilgili mahkemeye söylemek başkadır.

Burada işimiz, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruda yetkisini geniş kullanmak suretiyle verdiği hak ihlali kararının tartışmaya açılması değildir. AYM bir hak ihlali kararı vermişse, elbette bağlayıcı ve kesin olan bu kararın gereği geciktirilmeksizin yerine getirilmelidir. Ancak AYM de şu fikri benimsemelidir ki; kendisine yapılan bireysel başvurularda olaya uygulanan bir kanun hükmünün İHAS m.7’de güvence altına alınmış “kanunilik” ilkesini ihlal ettiğinden bahisle başvuruyu kabul etmemelidir.

Belirtmeliyiz ki; elbette AYM önüne gelmiş bireysel başvuruda somut olaya ilgili kanun hükmünün “kanunilik/tipiklik” ilkesine uygun biçimde tatbik edilip edilmediğini, edilmemişse de -ileri sürülen ihlal iddiasına bağlı olarak- bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik veya “kanunilik” kriterlerine dayanarak ihlal kararı verme yetkisine sahiptir. Bu aşamada yetki; ilk derece, istinaf ve temyiz mahkemelerinin işine ve yetki alanlarına karışmak olarak değerlendirilemez ancak ne zaman; bir kanun hükmünün somut olaya “kanunilik” ilkesine uygun tatbik edilip edilmediğinin ötesine geçerek, o kanunu uygulayan yargı mercilerinin yerine bir norm denetimi yapıyormuşçasına üstü örtülü iptal kararı verme anlamı taşıyacak şekilde bireysel başvurunun kabulü ile ihlal kararı vermeye varmışsa, bu durumda konunun mahkemeler arasında değerlendirilmesi ve çözülememişse de ilgili Anayasa ve kanunların gözden geçirilmesi gerekir.

Bununla birlikte; bu tartışmada hiçbir gerekçe, AYM’nin verdiği ihlal kararının gereğinin geciktirilmesinin ve infazının engellenmesini haklı kılmaz.

 

[1] Ersan Şen; Erkan Duymaz, “TCK m.220/6’nın İptali Hakkında Değerlendirmeler ve Kanunilik İkilemi”, https://sen.av.tr/tr/makale/TCK-m.220/6%E2%80%99n%C4%B1n-iptali-hakkinda-degerlendirmeler-ve-kanunilik-ikilemi, erişim tarihi: 17.12.2023.

[2] Özgür Boğatekin, B. No.: 2020/23730, 14.06.2023.

[3] Ersan Şen; Erkan Duymaz, “TCK m.220/6’nın İptali Hakkında Değerlendirmeler ve Kanunilik İkilemi”, https://sen.av.tr/tr/makale/TCK-m.220/6%E2%80%99n%C4%B1n-iptali-hakkinda-degerlendirmeler-ve-kanunilik-ikilemi, erişim tarihi: 18.12.2023.

[4] Arifhan Mehmet Kızılyalın, B. No.: 2016/9398, 14.09.2021.