Prof. Dr. Ersan Şen

6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen Geçici m.14, hem özel yetkili ağır ceza mahkemelerini ve hem de Terörle Mücadele Kanunu m.10 uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerini kaldırmıştır. Bu mahkemelerin kaldırılma gerekçesi; “Adil yargılanma konusunda ülkemizde yaşanan tartışmaların başında, devlet güvenlik mahkemeleriyle başlayıp Ceza Muhakemesi Kanunu m.250 ve Terörle Mücadele Kanunu m.10 uyarınca kurulan ağır ceza mahkemeleriyle devam eden özel yetkilere sahip mahkemeler ve cumhuriyet savcıları eliyle yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar gelmektedir. Ayrıca, özel yetkilere sahip ağır ceza mahkemeleri uygulaması sonucunda, üç farklı ağır ceza mahkemesi ortaya çıkmış ve toplumda adeta özel hakim, özel mahkeme, özel savcı nitelemeleri yapılmak suretiyle hakim ve cumhuriyet savcıları arasında fiili olarak hiyerarşik bir algı ortaya çıkmıştır.

Teklifle, adil yargılama bakımından üzerinde büyük tartışmalar olan özel yetkilere sahip mahkeme ve cumhuriyet savcılığı uygulaması ile özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmekte ve tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tabi olması sağlanmaktadır.” olarak gösterilmiştir. Özel ağır ceza mahkemelerinin kaldırılma gerekçesi isabetlidir. Ancak bu mahkemelerin kanunlarla kurulduğu, bu yönü ile “Kanuni hakim güvencesi” başlıklı Anayasa m.37’ye uygun düştüğü, bu mahkemeler kapsamında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarla ilgili usulsüzlük, hukuka aykırılık ve dürüst yargılanma hakkı ihlallerinin gündeme getirilmesi mümkün olmakla birlikte, sırf bu sebeplerle özel yetkili savcılarca yürütülen soruşturmalar ile özel yetkili mahkemelerce yapılan yargılanmaların “yok” sayılamayacağı, ilgili savcıların, hakimlerin ve mahkemelerin tasarruflarının “görevsiz” olarak nitelendirilemeyeceği tartışmasızdır. Elbette bu yargı tasarrufları, olağan ve olağanüstü kanun yollarının hukukilik denetimine açık olacaklardır. Bu açıklık, tespit edilen hukuka aykırılıkların yargı denetimi ile çözülmesini mümkün kılar. Bu kapsamda, bir kanun çıkarılması suretiyle özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kararları yok sayılamayacağı gibi, otomatik olarak yargılanmanın yenilenmesi yoluna da tabi tutulamaz. Belki 6526 sayılı Kanun ve gerekçesi, Ceza Muhakemesi Kanunu m.311/1-e bendine uygun düşebilecek “yeni olay” adı ile hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılabilir. Ancak bu halde, yerel mahkeme aşamasının bitmesi ve mahkumiyet kararının kesinleşmesi gerekmektedir. Devam eden bir davaya karşı yargılamanın yenilenmesi yolunun başlatılması mümkün değildir.

Geçici m.14’ün 4. fıkrasına göre, “6352 sayılı Kanun geçici m.2 uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemelerinde ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanunu m.10 uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinde derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere yetkili ve görevli mahkemelere devredilir. Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay’ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur”. Bu hükümde yer alan “bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere” ibaresinin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varan İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa m.152 uyarınca Anayasaya aykırılık iddialarının incelenmesi amacıyla dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine ve bu sebeple davanın geri bırakılmasına karar vermiştir. Anayasaya aykırılık talebinde bulunan sanık avukatları, ilgili hükmün Anayasa m.2 (hukuk devleti), 10 (eşitlik), 36 (dürüst yargılanma hakkı) ve 37’ye (kanuni hakim güvencesi) aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Kısaca belirtmeliyiz ki, “hukuk devleti” ilkesi geniş bir kavramdır. Esas olarak, her türlü tasarrufun, dolayısıyla Devletin işlem ve eylemlerinin hukukilik denetimine açık olması, hukukun evrensel ilke ve esaslarının tanınması anlamını taşır. “Eşitlik” ilkesi, tam bir fiili eşitliği değil, hukuki statüleri aynı olanlar arasında eşitliği, hukuki statüleri farklı olanlar arasında da keyfi olmayan farklılıkları kabul eder. Dürüst yargılanma hakkı, gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve gerekse Anayasada öngörülen şüpheli ve sanık haklarının korunup gözetilmesi suretiyle bireyin yargılanmasını kapsar. Kanuni hakim güvencesi ise, tam olarak tabii hakim güvencesini anlatmaz. Anayasa m.37’de, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Özel yetkilendirilmiş, yani uzmanlaşma dışında özel yargı mercii olarak konumlandırılan mahkemeler ile bu mahkemelerde görev alan hakimler, “yargı birliği” ilkesine ve tabii hakim/mahkeme güvencesine aykırıdır. “Yargı birliği” ilkesi Anayasada tanımlanmadığından ve tabii hakim/mahkeme güvencesi yerine kanuni hakim/mahkeme güvencesine yer verildiğinden, özel yetkili mahkemelerin kurulması için Anayasa dayanağının bulunduğu görülmektedir.

Anayasa, bu tehlikenin devamına hukuki dayanak olmayı sürdürmektedir. Belirtmeliyiz ki, işin esasının hakim ve mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile bunları destekleyen hakimlerin yer ve yetki güvencesine bağlı olduğu da gerçektir. Yargı mensuplarının bakış açıları, bağımsızlık ve tarafsızlıklarının sağlanması ve kağıt üzerinde kalmaması çok önemlidir. Devlet güvenlik mahkemeleri, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ve TMK m.10 ile görevli mahkemeler, “uzmanlaşma” ölçütünden ziyade özel fonksiyon ve maksatlar için kurulmuşlardır. Bu mahkemelerce yapılan yargılamalarda, dürüst yargılanma hakkı ile ilgili birçok sorun yaşandığı tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesi 20.11.1990 gün, 1990/13 E. ve 1990/30 K. sayılı kararında, kanuni hakimin tabii hakim olarak anlaşılması gerektiğini, tabii hakim kavramının ise, suçun işlenmesinden önce davanın görüleceği yargı yerinin kanun ile belirlenmesi olarak anlaşılmasının isabetli olacağını, suçun işlenmesinden sonra kurulan mahkemelerin veya atanan hakimlerin bu ilkeyi ihlal edeceğini, sanığa göre hakim atanmasının bu ilke ile engellendiğini ifade etmiştir. Anayasa m.37’nin gerekçesinde, kanuni hakim güvencesinin tabii hakim güvencesiyle benzer olduğuna, bu yolla kişiye veya davaya özel mahkeme kurulmasının veya hakim atanmasının önüne geçildiğine, ancak bu tabii hakim güvencesinin özel mahkemelerin kurulmasına engel olmadığına işaret edilmiştir. Kanaatimizce tabii hakim/mahkeme güvencesi, herkesin önceden belirlenen, kişiye veya davaya özel olmayan yargı mercii önünde yargılanması, ceza soruşturması veya kovuşturması başladıktan sonra kanun yoluyla mahkeme veya hakimin değiştirilememesi demektir.

Türk Hukuku’nda, kanunlarla sürekli mahkeme kurulup kaldırıldığı, iş bölümünün değiştiği, yer ve yetki güvenceleri olmayan hakimlerde değişikliğe gidildiği, bu şekilde tabii hakim ve mahkeme güvencesinin ihlal edildiği görülmektedir. Tartışma konumuz olmamakla birlikte, 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kapatılan mahkemelerde dosyaların alınıp başka görevli ve yetkili mahkemelere aktarıldığı, bu yolla Anayasa m.37’nin ihlal edildiği görülmektedir. Kanun koyucu, bir taraftan farklı usullerle yargılama yapan özel yetkili mahkemeleri kurarak, diğer taraftan da kişi hak ve hürriyetlerini koruma gerekçesiyle bu mahkemeleri kaldırarak, hem “yargı birliği”, “eşitlik”, “hukuk devleti” ilkeleri ile dürüst yargılanma hakkını ve hem de tabii/kanuni hakim/mahkeme güvencesini ihlal etmiştir. Tabii hakim/mahkeme güvencesine asıl aykırı olan, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile TMK m.10 ile görevli mahkemelerin kaldırılıp, dava dosyalarının başka mahkemelere gönderilmesidir. Türk Ceza Yargılaması Hukuku, her zaman bu tür çelişki, uyumsuzluk, hukukun evrensel ilke ve esaslarına ters düşen kanun ve uygulamalarla karşı karşıya kalmıştır. 06.03.2014 tarihinde kaldırılan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin, “eşitlik” ilkesi ile dürüst yargılanma hakkına aykırı yargılama yaptıkları iddia edilebilir. Ancak bu iddia, geçmiş dönemle ilgili ve özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin dayanağı olan kanunlar yönünden yapılıp, Anayasaya aykırılık gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasının yolunu açabilirdi.

Bugün gündeme getirilen Anayasaya aykırılık iddia ve gerekçelerinin, kaldırılan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri yönünden ileri sürülmesi sonuca etkili olmayacaktır. Çünkü özel yetkili ağır ceza mahkemeleri, faaliyetlerini sürdürdükleri dönemde yasal dayanakla hareket etmişler, kararları hukukilik denetimine açık tutulmuş, her bir dosya yönünden ayrı inceleme yapılmış, bu mahkemelerce verilen kararların bir kısmı bozulsa da önemli bir kısmı da onanmıştır. Dolayısıyla, bu mahkemelerce görülüp biten ve kesinleşen davaların olağanüstü kanun yollarına yapılacak başvurular dışında tanınmaması, “yok” sayılması, bunun için kanun çıkarılması “hukuk devleti” ilkesi bakımından mümkün değildir. Devam eden davalar açısından gündeme getirilen Anayasaya aykırılık iddiası ise, bir an için Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla sonuçlansa bile sonuca etkili olmayacaktır. Öncelikle, CMK m.3 ila 21’de düzenlenen görev ve yetki kurallarına ilişkin maddelerin, kaldırılan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin devam eden davalarında uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu mahkemeler, kaldırıldıkları 06.03.2014 tarihine kadar görev ve yetkilerini korumuşlar, yargılama faaliyetlerini sürdürmüşlerdir. Bu sebeple, “Görevli olmayan hakim veya mahkemenin işlemleri” başlıklı CMK m.7’de yer alan “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim ve mahkemelerce yapılan işlemler hükümsüzdür.” kuralı burada uygulanamaz. Anayasa Mahkemesi “bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere” hükmünün iptaline karar verse de, iptale konu hükmü “yok” sayamaz ve geçmişe etkili olarak iptale konu hükmün sonuçlarını ortadan kaldıramaz. Kaldı ki ilgili hükmün iptal edilmesi de, özel yetkili mahkemelerin soruşturmalarını ve kovuşturmalarını kendiliğinden bertaraf etmez. Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesinde hangi dayanağa yer verirse versin, bunlar yol gösterici olmakla birlikte kanun yerine geçmez.

Ceza yargılamasında hakkının ihlal edildiğini ileri süren birey, Anayasa Mahkemesi’ne ve sonrasında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilir. Bu başvurular, her dava ve ona bağlı hak ihlali iddiaları ile ilgili olağan kanun yollarının tüketilmesinin ardından “olağanüstü kanun yolu” adı altında yapılır. Ayrıca, Geçici m.14’de “bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere” hükmü yer almasa da sonuç değişmeyecek, yine kaldırılan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinden görevli ve yetkili mahkemelere devredilen dosyalar, bulundukları aşamadan devam edecekler ve o ana kadar yapılmış soruşturma ve kovuşturma işlemleri de varlıklarını koruyacaktır. Bu hüküm bulunmadığında veya Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinde, “derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yetkili ve görevli mahkemelere devredilir” ibaresi, geçmişte yapılan soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin hükümsüz sayılması veya yenilenmesi anlamını taşımayacaktır. Burada kanun koyucu belki, “görevli ve yetkili mahkemelere devredilir ve kovuşturmalar yeniden yapılır” ibaresine yer vererek, özel yetkili ağır ceza mahkemelerini kaldırma gerekçesine uygun bir düzenleme yapmış olurdu. Ancak bu tür bir düzenlemenin ciddi sorunlara yol açabileceği, soruşturma işlemlerini ve dolayısıyla iddianameyi ortadan kaldırmayacağı, daha da önemlisi sadece özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile TMK m.10 ile görevlendirilen mahkemelerin devam eden kovuşturmalarının tekrarlanmasının yolunu açmakla kalmayıp, bitip kesinleşen bu tür davalar ile geçmişte özel yetki ile kurulan devlet güvenlik mahkemelerinin ve hatta daha önce yargılama yapan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin dosyalarının tekrar yargılamaya açılmasına neden olabileceği tartışmasızdır. Her ne kadar bitip kesinleşen dosyaların hukuki statülerinin farklı olduğu, bu nedenle de ayrı muameleye tabi tutulabileceği ileri sürülse de, bu tür bir farklılığı öngören kanun hükmünün haklı dayanağının bulunmayacağı ve keyfi kabul edilip, Anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptalle karşılaşacağı pek muhtemeldir.

Olağan hukuk düzeninde kurulan, ihtisaslaşma veya özel tip yargılama kapsamında yasa ile kurulan mahkemelerde gerçekleşen soruşturma ve kovuşturmaların tümünü “yok” veya hukuka aykırı saymak, “hükümsüz” kabul etmek ve dolayısıyla tekrarı mümkün olmayan soruşturmaların akla da uygun olmayacak şekilde yenilenmesini istemek mümkün değildir. Çünkü soruşturma aşamasında deliller toplanıp değerlendirilmiş, bu aşama geçilmiş, yani tüketilmiş ve artık tekrarlanma imkanı ortadan kalkmıştır. Bunların elbette hukukilik denetimi her zaman yapılabilir. Ancak hukukilik denetiminin yapılması ile soruşturmaların toptan “yok” veya “hükümsüz” sayılması başka anlam ve sonuçları taşır. Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucunun yerine geçmesi ve hatta kanun koyucunun da kanun çıkarmak suretiyle yargı tasarruflarını “yok” veya “hükümsüz” sayabilmesi, tam manası ile “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin ihlaline yol açar. Bu ise, olağan hukuk düzeninde karmaşa, belirsizlik ve düzensizlik demektir. Bu tür bir olumsuzluğun sonuçlarının nereye varabileceğini ve maliyetini kimse tahmin edemez. Anayasa Mahkemesi, bir an için hükmü iptal etse de bu iptalin sonuçları ileri etkili olacak ve mevcut davaların geçmişini etkilemeyecektir. Bu sebeple, devam eden davaların soruşturma ve kovuşturma aşamalarının “yok” veya “hükümsüz” sayılmaları, bu evrelerle ilgili işlem, belge ve delillerin dosyalardan çıkarılması da mümkün değildir. Çünkü bu evrelerin tamamlandığı anlarda, ilgili savcıların, hakimlerin ve mahkemelerin görev ve yetkilerini tanımlayan yasal dayanaklar bulunmaktadır. Bu yasal dayanakların kaldırıldığı veya iptal edildiği ana kadar gerçekleştirilen yargı tasarruflarını bir kenara koymak veya görmezden gelmek kabul edilemez. Bunlarda hukuka aykırılık varsa, elbette bu aykırılıkların tespiti yapılmalı ve hukuki sonuçlarına da herkes katlanmalıdır. Bunun dışında, iptali istenen hükmün varlığı veya yokluğunun devam eden dosyaların geçmişini etkileme imkanı bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi, bir an için “bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere” hükmünü iptal etse bile, kanun koyucunun yerine geçerek ve hatta onu aşarak yeni uygulama yolu açamaz. Belki Anayasa Mahkemesi hükmü iptal ederken karar gerekçesinde, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile TMK m.10 ile görevli mahkemelerin dürüst yargılanma hakkını, “eşitlik”, “yargı birliği” ve “hukuk devleti” ilkelerini ihlal ettiğini, hatta bu hususun kanun koyucunun Geçici m.14 gerekçesinde de yer aldığını ifade edebilir. Ancak bu ifade, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile TMK m.10 ile görevli mahkemelerde yürütülen soruşturma ve kovuşturmaların “yok” veya “hükümsüz” sayılması anlamına gelmeyecektir. Sonuç olarak; 2005 yılında kurulan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile 2012 yılında kurulan TMK m.10 ile görevli mahkemelerin yargılamalarında birçok hukuka aykırılığın gündeme geldiği, bu sebep gerekçe gösterilmek suretiyle bu mahkemelerin kaldırıldığı, bu mahkemelerde verilen kararlarla ilgili hukukilik denetimlerinin olağan ve olağanüstü kanun yolları kullanılarak yapıldığı görülmektedir. Ancak tüm bu gerekçeler, bu mahkemelerde görülen ve kapandıklarında devredilen dosyalara ilişkin soruşturma ve kovuşturma evrelerinin otomatik olarak “yok”, “hükümsüz” veya “hukuka aykırı” sayılmaları anlamını taşımayacaktır.