“Gecikmesinde sakınca bulunan hal” kavramı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun muhtelif hükümlerinde yer alan ve varlığından bahisle soruşturmalarda hakim kararı yerine cumhuriyet savcısı kararları ile iş ve işlemler yapılmasına sebebiyet veren hal olarak kendisini göstermektedir.

Kanunda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” kavramına çok fazla yer verilse de, bu kavramın içeriği ve sınırları öngörülmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal Ceza Muhakemesi Kanunu’nda değil, Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımın, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun özellikle cumhuriyet savcısına ve kolluğa tanıdığı gecikmesinde sakınca bulunan halde koruma tedbirlerine başvurabilme yetkisinde öngörülen hükümlere ve maksada aykırı olmaması gerekir. Anayasa m.124/1’e göre; bir kanunun tatbikini gösteren yönetmelik, ancak kanuna aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir. Yönetmelik m.4’e göre gecikmesinde sakınca bulunan hal;

“a) Adli aramalar bakımından; derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini,

b) Önleme aramaları bakımından; derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.01.2019 tarih ve 2016/75 E., 2019/18 K. sayılı kararında, adli arama yönünden gecikmesinde sakınca bulunan hali tanımlamış ve konuya biraz olsun açıklık getirmiştir. Karara göre; “(…) Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hakime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkansız hale getirmesi anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hakimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olmalıdır.(…) Arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir”.

Doktrinde Şen/Eryıldız’a göre; gecikmesinde sakınca bulunan halden bahsedebilmek için somut olayda şu koşulların var olması gerekir[1]:

1. Koruma tedbirine karar verecek hakimden karar alınabilmesi için yeterli vakit olmamalı, bir başka ifadeyle ivedi bir durum bulunmalı,

2. Tedbir kararı ivedilikle uygulanmazsa, koruma tedbiri ile ulaşılmak istenen amaca ulaşılamaması riski bulunmalı ve bu durum somut gerekçelerle desteklenebilecek nitelikte olmalıdır.

Şen/Eryıldız’a göre; hakimden karar alınabilmesi için yeterli vakit yoksa ve ilgili tedbir yerine getirilmediğinde tedbire konu eşyanın yok edilmesi ihtimaliyle karşılaşılacak veya olası bir müsadere kararının infaz edilememesi olasılığı ortaya çıkacaksa ise Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği’nin 4. maddesinde öngörülen tanım doğrultusunda elkoyma tedbiri için gecikmesinde sakınca bulunan halden bahsedilebilecektir[2]. Hakim kararına ulaşılamaması nedeniyle elkoyma tedbirinin (koruma tedbirinin) amacına ulaşılamayacağı tahminlerden bağımsız olarak somut argümanlarla desteklenebiliyorsa gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edilecektir[3].

Özbek/Bacaksız’a göre; gecikmesinde sakınca bulunan hal hakime ulaşmanın zaman kaybına yol açarak aramayı zorlaştırması veya olanaksız kılmasıdır. Yazarlar, “kolluğun ya da savcının hakimden karar almasını bekleyemeyeceği bir durumu” gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak açıklamaktadır[4].

Doktrinde Yaşar’a göre; Yönetmelikte öngörülen tanımla paralel olarak aşağıda sayılan durumlardan en az birisinin varlığı halinde gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edilebilecektir[5]:

- Derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması ya da şüphelinin kaçması,

- Şüphelinin kaçması olasılığının bulunması,

- Şüphelinin kimliğinin saptanamaması olasılığının bulunması,

- Hakimden karar almaya zaman bulunamaması.

Doktrinde Yenisey/Nuhoğlu’na göre; gecikmesinde sakınca bulunan halden bahsedebilmek için hem yakın bir tehlike bulunmalı ve hem de somut olayda başvurulacak koruma tedbirine göre gecikme ve tehlikenin niteliği belirlenmelidir[6].

Buna göre; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı 75. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz”.

“Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” başlıklı CMK m.76/1 uyarınca; “Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz”.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı CMK m.90/2 uyarınca ise; “Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler”.

“Gece yapılacak arama” başlıklı CMK m.118/1’e göre; “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz”.

Kanunun “Arama kararı” başlıklı 119. maddesinin ilk fıkrasına göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler”.

“İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması” başlıklı CMK m.135/1 uyarınca; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır”.

Yukarıda açıklanan örnekler ile CMK m.127/1, 127/6, 129/1, 134/1, 135/5 gibi farklı hükümlerde, gecikmesinde sakınca bulunan halden bahsedilmekte ve gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebiyle esasen yetkisiz olan kişilerin Kanunda öngörüldüğü kadarıyla sınırlı olacak şekilde koruma tedbirlerinin uygulanmasına karar verebileceği görülmektedir.

Yetkisiz kişilerin gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebiyle şüpheli hakkında koruma tedbiri uygulanmasına karar vermesi, gerek Kanunda istisna olarak kabul edildiğinden ve gerekse hukukumuzda “yetkisizlik” esas olduğundan, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde koruma tedbiri tesis edecek kişiler Kanunda kendilerine tanınan bu yetkinin istisnai bir yetki olduğuna dikkat etmelidir. İstisnai yetkilere dayanan kararların, Kanunda belirtilen sürede hakim tarafından onanması gerekir, aksi halde tatbik edilen tedbir ve sonuçları hukuka aykırı sayılır.

Uygulamada, gecikmesinde sakınca bulunan hal olmamasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varmış gibi gösterilerek Anayasaya ve Kanuna aykırı uygulamaların yapıldığı görülmektedir. Bu uygulamalardan ilki; Kanunun gecikmesinde sakınca bulunan hallerde koruma tedbiri uygulaması için yetki verdiği kişilerin, bu istisnai yetkiyi gecikmesinde sakınca bulunan hal olmasa bile kullanmasıdır. Örneğin; CMK m.119/1 uyarınca, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varmış gibi gösterilerek, hakimden karar alınmaksızın cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin koruma tedbiri uygulanması için karar verdiği görülmektedir. Bunlardan ikincisi, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varmış gibi gösterilerek kural olarak tesis edilemeyecek bir işlemin tesis edilmesidir. Örneğin; CMK m.118/1 uyarınca gece vakti arama yapılamamasına rağmen, somut olayda gecikmesine sakınca bulunan hal varmış gibi gösterilerek, gece vakti aramalar yapılmakta ve Kanunda öngörülen bu istisnai hüküm, arama tedbirinin gecikmesinde sakınca bulunduğu için değil, sırf aramanın gece yapılabilmesi için vasıta olarak kullanılmaktadır. Bu uygulamalar, Anayasa ile güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz müdahale edilmesi sonucunu doğurmakta ve en başta “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 ile CMK’nın koruma tedbirleri ile ilgili hükümlerine (örneğin m.119/1 gibi) aykırı uygulamaların önünü açmaktadır.

Bir koruma tedbiri olarak gece vakti yapılacak aramalarda (CMK m.118/2) gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleştiği bir karine gibi kabul edilmemeli ve Kanunun suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde gece vakti arama yapılabilmesi için öngördüğü durum hakkın kötüye kullanılması boyutuna ulaşmamalıdır. Her ne kadar gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramının içeriğinin belirsiz olması, bir başka ifadeyle yorum yoluyla her şeyin gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak değerlendirilebilmesi[7] yanlış uygulamalara sebep olsa da, gündüz vakti arama yapılması ile bu aramanın yapılabilmesi için hakimden karar alınması kurallarına riayet edilmeli ve istisnalar uygulama/kural haline getirilmemelidir. Kanunun 118/2. maddesi uyarınca gece vakti arama yapılabilmesi ve 119/1. maddesi uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilmesi istisnadır. Kanunda öngörülen bu istisnalar gecikmesinde sakınca bulunan halden bahisle yetkisiz kişilerin gece vakti arama yapması için bir vasıta değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.10.2016 tarih ve 2016/10-57 E., 2016/374 K. sayılı kararında; “(…) Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır (…)” demektedir. Aynı kararda; “(…) Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, sözkonusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.” ifadesine yer verilerek, gece vakti arama yapılmasının istisnai olduğu bir kere daha pekiştirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.01.2019 tarih ve 2016/75 E., 2019/18 K. sayılı kararına göre; “(…) Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır”.

Gecikmesinde sakınca bulunan halin kesin ve net bir tanımının olmamasının bir diğer sakıncası da delil etme açısından kendini göstermektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal olmamasına rağmen, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varmış gibi koruma tedbiri tesis edilmesi veya gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle hakim kararı olmaksızın Kanunda öngörülen diğer kişiler tarafından koruma tedbiri tesis edilmesi ve bu koruma tedbirleri sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Yargıtay da kararlarında gecikmesinde sakınca bulunan hali tanımlamamakla beraber, bu halin varlığının her somut olay özelinde gerekçelendirilmesini aramaktadır. Örneğin, gecikmesinde sakınca bulunmamasına rağmen, bu durum gerekçe gösterilerek arama yapılması kanuna aykırı olur. Bu yolla elde edilen deliller de hukuka aykırı hale gelir ve CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i hükümleri uyarınca bu deliller yargılamada kullanılamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 ve 2009/7-160 E., 2009/264 K. sayılı kararına göre; “(…) Gecikmesinde sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi bekleyen faydayı vermemesi sözkonusu olmalıdır. Somut olayda şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde, sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirine aktarmada kullanılan motorlu makime, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zapt edilmiş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun narama konusundaki istisnai yetkinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır”. Yargıtay aynı kararda; hukuka aykırı olarak bu şekilde elde edilmiş delilin, yargılamada kullanılamayacağına da hükmetmiştir[8].

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 29.09.2016 tarih ve 2014/30389 E., 2016/9769 K. sayılı kararına göre; “(…) Sanık ...'nın evinde kaçak malzeme bulundurduğu ihbarı üzerine sanığın ikametgahında Cumhuriyet Savcılığından arama kararı talep edilen olayda; Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu açıkça gösterilmeden, Cumhuriyet Savcısı tarafından da gecikmesinde sakınca bulunan ve aciliyeti haklı kılan halin ne olduğu belirtilmeden gündüz vakti saat 15:00 ila 17:00 saatlerini kapsayacak şekilde CMK'nın 119. maddesine ve hukuka aykırı şekilde arama kararı verilmesi ve hukuka aykırı elde edilen delillere göre mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırıdır”[9].

Sonuç itibariyle;

- Gecikmesinde sakınca bulunan hal, keyfi yorumdan uzak bir şekilde değerlendirilmeli ve Kanun sistematiğine dikkat edilerek, kurallar ve istisnalar, başta “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddeleri ile yönetmeliklere uygun olarak tatbik edilmelidir.

- Somut olayda gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçe gösterilerek koruma tedbiri uygulanmışsa, gecikmesinde sakınca olan halin hangi sebeplerle var olduğu açıklanmalıdır. Uygulamada karşılaşılan en önemli sorun, gecikmesinde sakınca bulunan halin olup olmadığından bağımsız olarak, yazılı emir ve kararlarda somut hukuki ve özellikle de fiili sebeplerin belirtilmemesidir ki, kişi hak veya hürriyetini sınırlayan bir tedbirin tatbikine dayanak olan yazılı emir veya karar da somut gerekçe yokluğu, o tedbirin hukuka aykırılığının birinci göstergesidir. Gerekçe yokluğu veya yetersiz veya soyut gerekçe, Türk Hukukunun kronikleşmiş bir rahatsızlığıdır ki, Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin tüm ihlal kararlarına rağmen, Türk Yargısında somut gerekçe yokluğu sorunu varlığını sürdürmektedir. Sadece Anayasa ve kanunlarda yer alan ibare ve cümlelere yer verilmesi, gerekçe ile bağdaşmayan soyut ve genel geçer sözler, gerekçeli karar hakkının gereğinin yerine getirildiğini göstermez.

- Gecikmesinde sakınca bulunan hal olmamasına rağmen, bu hal varmış gibi yetkisiz kişi tarafından uygulanan bir koruma tedbiri sonucunda elde edilecek delilin hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır.