Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - HAGB Kararının Kötü Muamele Yasağını İhlal Ettiğine İlişkin AYM Kararı

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Cem Serdar

HAGB Kararının Kötü Muamele Yasağını İhlal Ettiğine İlişkin AYM Kararı
06.01.2022 / Prof. Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Cem Serdar

I. Giriş

Anayasa Mahkemesi’nin Genel Kurulu; 17.05.2018 tarihli ve 2014/19112 başvuru numaralı gizlilik talebi kabul edilen başvuruda ileri sürülen, cinsel saldırı suçu ile ilgili yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasını değerlendirmiştir.

II. Başvuru Süreci

Başvurucu; 35-40 kadar Türk ve yabancı uyruklu kişinin iştiraki ile kamuya açık mekanda, internet sitesi etkinliği çerçevesinde düzenlenen müzikli bir organizasyona katılmıştır. Başvurucunun 31.01.2013 tarihinde katıldığı organizasyonda, diğer bir katılımcı olan yabancı uyruklu W.J.L., olay günü başvurucuyu ve yine organizasyonda bulunan G.C.’yi evinde ağırlamak üzere davet etmiştir. Evdeki ağırlama sonrası, ev sahibi başvurucu ile G.C.’ye oda tahsis etmiş ve bu şekilde başvurucu ile G.C. yabancı uyruklu W.J.L.’nin evinde kalmıştır.

Kendine tahsis edilen odada uyumaya devam eden başvurucu, sabah saatlerinde ani bir şekilde uyanmış ve G.C.’nin belden aşağı kısmının çıplak bir şekilde karşısında olduğu görmüş, derece mahkemelerinin kabulüne göre; halen giyinik olduğunu fark eden başvurucu, G.C.’nin göğüslerine ve karnına dokunarak mastürbasyon yaptığını algılayınca yataktan çıkarak ev sahibinin yanına, salona koşmuş ve bu şekilde ev sahibi W.J.L.’nin olaydan haberdar olması üzerine başvurucunun talebi üzerine kolluk görevlilerine haber verilmiş, görevlilerin olay yerine gelmesinin akabinde soruşturmaya başlanmıştır.

Soruşturma İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmüş, soruşturmada öncelikle başvurucu ve ev sahibi W.J.L.’nin beyanları alınmış ve olay yeri tespit tutanağı düzenlenerek başvurucunun kıyafetleri ve yatak eşyası incelenmek üzere delil olarak muhafaza altına alınmıştır.

G.C., soruşturmanın başından itibaren hakkındaki tüm suçlamaları reddetmiştir. G.C. gözaltına alınması sonrası, verdiği savunmasının ardından aynı gün tutuklamaya sevk edilmiş ve İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmıştır. Olaydan dört gün sonra İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı G.C. hakkında basit cinsel saldırı suçunun işlendiği iddiası ile iddianame düzenlenmiş ve iddianame İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir. Mahkeme tarafından iddianame kabul edilerek G.C. hakkında kamu davası açılmış, ancak G.C.’nin tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak tahliyesine karar verilmiştir.

Bu işlemlerin ardından başvurucunun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti için, Ege Üniversitesi Adli Tıp Kurulundan sağlık raporu aldırılmıştır. Bu rapora göre; başvurucunun ruh sağlığının bozulduğu, travma sonrası stres bozukluğu tanısının bulunduğu ve bozulmanın kalıcı olup olmadığının tespiti amacıyla başvurucunun bir yıl süreyle psikiyatri hekimi tarafından aylık kontrollerle takip ve tedavi sonrası karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu rapor sonrası, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi davaya konu eylemin nitelikli cinsel saldırı suçu kapsamında kalabileceğine kanaat getirmiş ve görevsizlik kararı vererek dosyayı ağır ceza mahkemesine göndermiştir.

İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce; başvurucunun istemi üzerine, ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti amacıyla İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından bir rapor düzenlenmiştir. Bu raporda; olaydan kaynaklanmış psikiyatrik bozukluk tespit edilmiş ve bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak nitelikte olmadığı belirtilmiştir.

Başvurucu, iki rapor arasında çelişki bulunması nedeniyle, incelemenin Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu tarafından yapılmasını istemişse de, ilk raporun olayın hemen sonrasında alınması nedeniyle geçici rapor olduğu, olaydan belli bir süre geçtikten sonra alınan ikinci raporun geçerli olduğu ifade edilerek Mahkemece sözkonusu talep reddedilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda tanık anlatımları ve toplanan deliller doğrultusunda 25.06.2014 tarihli kararıyla; “G.C.’nin başvurucunun uyuduğu odaya girdiği ve belden aşağısını çıplak olarak bir eliyle katılanın karın ve göğüs bölgesini okşadığı ve diğer eliyle penisini tutup mastürbasyon yaptığı, bu sırada vücuduna dokunulduğunu fark eden E.A.’nın uyandığı ve sanığa ‘sen ne yapıyorsun, buraya nasıl girdin’ diyerek bağırdığı ve hızlı bir şekilde odadan çıktığına” kanaat getirerek, G.C.’nin cinsel saldırı suçu işlediğini kabul etmiştir. İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun raporunda belirtilen başvurucunun ruh sağlığının bozulmamış olduğu tespitiyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin 5. fıkrası uyarınca ceza artırımı yoluna gidilmemiştir. G.C.’nin “duruşmadaki iyi hali ve yargılama sürecindeki davranışları” gerekçesiyle hakkında takdiri indirim nedeni uygulanarak sonuç ceza olarak 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve “Cezanın miktarı, G.C.’nin sabıkasız geçmişi, kişilik özellikleri” dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Başvurucu tarafından bu karara yönelik itiraz; İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 03.11.2014 tarihinde reddedilmiş, nihai karar başvurucuya 03.12.2014 tarihinde tebliğ edilmiş ve başvurucu 08.12.2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

III. İlgili Hukuk

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun başvuruya konu suçun işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olan “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesinin 1. ve 5. fıkralarına göre; “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

“(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur”.

18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle değişen 5237 sayılı Kanun’un 102. maddesinin 1. fıkrasına göre; “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir”.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. ve 6. fıkralarına göre; “(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez”.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesine göre; “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz”.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre; “Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz”.

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına göre; “(1) Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”.

(3) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”.

IV. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi

Anayasa Mahkemesi; iddiaların maddi ve manevi varlığın korunması veya kötü muamele yasağı ile özel hayatın korumasına ilişkin olmasına karşılık, bir muamelenin maddi veya manevi bütünlüğün korunması hakkını aşmak suretiyle Anayasa m.17/3’de belirtilen kötü muamele yasağına girmesi için asgari bir eşiğe ulaşmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. Asgari eşiğin belirlenmesinde ise; muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenlerin gözönünde bulundurulması gerektiğini ve asgari eşik kavramının göreceli olduğu, her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirileceği ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi belirlediği bu kriterleri dikkate alarak; başvurucuya yönelik eylemin hafif sayılmayacak düzeyde fiziksel müdahale içermesi ve başvurucu hakkında olay nedeniyle travma sonrası stres bozukluğu tanısı koyulması nedenleriyle muamelenin asgari eşiği aştığına kanaat getirmiş, başvurunun Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesine karar vermiş, başvurucunun ileri sürdüğü şikayetlerin tamamının olay nedeniyle cezalandırmanın yeteri düzeyde olmadığına ilişkin olduğunu ifade etmiş ve başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik şikayetleri dışında özel hayatın koruması ile ilgili farklı şikayetleri bulunmaması nedeniyle kötü muamele yasağı yanında özel hayatın korunması bakımından ayrıca bir inceleme yapma gereği duymamıştır.

Anayasa Mahkemesi; Devletin kötü muamele yasağının garantörü olması sebebiyle koruma yükümlülüğünün, bu konuda hem hukuki ve hem de fiili tedbirleri almasını gerektirdiğini belirterek Mahkemeyi koruma yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediği hususunda incelemeye sevk edecek herhangi bilgi veya bulgunun başvuru dosyasında bulunmadığına değinmiş ve incelemeyi devletin diğer bir pozitif yükümlülüğü olan usul yükümlülüğü ile sınırlı tutmuştur.

Anayasa Mahkemesi bu gerekçeyle; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğe karar verilmesini gerektirecek başka bir neden tespit edilemediğinden, kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunu belirtmiştir.

AYM gizlilik talebini kabul ettiği bu kararında; Devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamında, Anayasa m.17 hükmünün devletin sorumluluğunu gerçekleştirebilecek şartlar altında bulunan olaylarda, bu konuda yasal ve idari çerçevede elinde bulunan tüm imkanları kullanmasının ve işkence ile kötü muamele yasağının ihlali durumlarının durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevinin bulunduğunu açıklamış, bunların yanında bu hususta, Devletin pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak usul yükümlülüğünün bulunduğuna da yer vererek bu usul yükümlülüğünün devlete her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olaylarında sorumluların belirlenmesi ve gerektiği takdirde cezalandırılmalarını sağlayacak etkili resmi bir soruşturma yapmak yükümlülüğü yüklediğini ifade etmiştir. Usul yükümlüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara, fiilleriyle orantılı cezaların verilmesi gerektiğine ve mağdur açısından uygun giderimin sağlanmasının gerekli olduğuna Yüksek Mahkeme kararında işaret etmiştir.

Anayasa Mahkemesi değerlendirmesinin devamında; birden çok Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararına atıf yaparak, çeşitli durumlarda HAGB kurumunun tatbikinin, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucuna yol açtığını, bu durumun faillerin cezasız bırakılmasına sebebiyet verdiğini, başvuruya yansıyan olaya özgü koşullar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra Anayasa m.17’de koruma altına alınan hakkın zedelenip zedelenmediğinin tespitinin gerektiğini, bu inceleme yapılırken cinsel suçların toplum üzerinde oluşturduğu hassasiyetin gözönüne alınmasının gerekli olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemenin ceza tayini ve HAGB konusunda tam bir takdir yetkisi bulunmasına rağmen, verdiği kararla yetkisini sözkonusu eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilemeyeceğini göstermek için kullanmak yerine, toplumca hassasiyet gösterilen cinsel saldırı eyleminin sonuçlarını hafifletmek için kullanmayı tercih ettiği izlemi edinildiğinden, olaya özgü koşullar sebebiyle başvurucuya yönelik cinsel saldırının ağırlığı karşısında, eylemi yapanın cezalandırılması yerine sadece ceza tehdidi altında bırakılmasına dair verilen kararın, bireylerin kötü muamele yasağına karşı korunması amacıyla alınan caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kıldığı gerekçesiyle Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrasının öngördüğü Devletin pozitif yükümlülüğünden usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

V. Değerlendirmemiz

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca sanığın kabulüne bağlı tutulan HAGB, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. HAGB, yargılama sonucunda mahkum edilecek sanığın cezalandırılmasının, adli sicilinin bozulmasının ve belirli haklardan mahrum bırakılmasının önüne geçilmesi amacıyla kabul edilen bir tür şarta bağlı af yöntemi olarak tanımlanabilir[1]. Böyle bir yöntemin, yani HAGB kurumunun düzenlenmesi suretiyle belirli şartların meydana gelmesi durumunda sanığa bir tür şarta bağlı affın sağlanması yetkisinin kural olarak Devlete ait olduğunu, hem Anayasa Mahkemesi ve hem de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kabul etmektedir.

Bu durumun yanında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; kamu görevlisi tarafından kötü muamelede bulunulması hallerinde HAGB kurumunun tatbik edilmemesi gerektiğini açıkça belirlemiştir. Buradan hareketle Anayasa Mahkemesi de, Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “kötü muamele yasağının” ihlaline ilişkin bir durum gündeme geldiğinde, Devletin etkili soruşturma, yargılama yapmakla ve caydırıcı ceza vermekle yükümlü olduğunu ifade etmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde oluşturduğu içtihadı, kötü muamele yasağının ihlalinin kamu görevlisi olan kişilerce meydana getirildiği durumda uyguladığı anlaşılmaktadır. Bu husus; inceleme konumuzu oluşturan kararın karşı oy yazısında da, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin HAGB müessesinin etkili olmadığına yönelik kararlarını insan öldürme, işkence, kötü muamele gibi suçları işleyen kamu görevlileri olduğu başvurularda verdiği belirtilmiştir. Yine karşı oy yazısında; inceleme konusu kararda, kamu görevlilerinin herhangi bir kötü muamele eylemlerinin olmadığı, üçüncü kişilerin eylemlerinin varlığından, yani yasağa ilişkin yatay etkiden bahsedilebileceği ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin yazımızın konusunu oluşturan kararında ise, yukarıda belirttiğimiz şekildeki içtihadını kamu görevlisi olmayan iki şahıs arasındaki ilişkiye de uyguladığı görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi böylelikle kararında, kötü muamele yasağının kamu görevlilerince ihlal edilmesi durumunda devletin pozitif yükümlülüğünü çok katı bir şekilde yorumladığı içtihatlarını bireyler arası ilişkilere de teşmil etmeye çalıştığı görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararında atıf yaptığı, 09.09.2015 tarihli, 2013/2428 başvuru numaralı Şenol Gürkan, 02.02.2017 tarihli, 2013/7703 başvuru numaralı Mustafa Rollas ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından verilen 03.07.2012 tarihli, 32051/09 başvuru numaralı Taylan/Türkiye kararlarında kötü muamele yasağı ihlaline ilişkin iddiaların kamu görevlisi sıfatını haiz kişilerce gerçekleştirildiği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin görüşüne paralel olarak geliştirdiği, kötü muamele yasağının ihlaline yol açan fiillerin kamu görevlisi olan kişiler tarafından icra edilmesi durumunda devletin pozitif yükümlülüğünün katı yorumlanması suretiyle, HAGB kararı verilmesinin caydırıcılık sağlamadığı yönündeki içtihatlarına katılmakla beraber, bu hususun yalnızca kamu görevlisi sıfatını haiz kişilerce kötü muamele yasağının ihlali durumlarıyla sınırlı kalması gerektiğini, aksi takdirde bu hususun bireyler arası ilişkilere de teşmil edilebileceğine yönelik yazı konumuzu oluşturan sözkonusu içtihada paralel içtihatlar geliştirmesi, yani devlete yüklenen bu katı pozitif yükümlülüğün özel ilişkiler arasındaki ilişkilere de uygulanacağı kabul edilirse, HAGB kurumunun tamamen işlevsiz hale geleceğini, hiçbir şekilde uygulanmasının mümkün olmayacağını ve böylesi bir durumun da kanun koyucunun iradesi ile bağdaşmayacağını ifade etmemiz gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin insan haklarının önünü açmak yönünden farklı standartlar belirleme yetkisi bulunduğundan bahisle, cinsel saldırı mağdurlarına yönelik böyle bir koruma yöntemi geliştirmesinin ceza mahkemelerinin alanını ciddi şekilde daraltacağı kanaatindeyiz. Yine Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirttiği, bu tür iddialarda inceleme yapılırken cinsel suçların toplum üzerinde yarattığı hassasiyetin de gözardı edilmemesi gerektiğine yönelik değerlendirmesinin, HAGB kararı verecek olan ceza mahkemesince ele alınmasının mümkün olmadığını, ceza mahkemesinin ceza tayini bakımından sadece kanunun verdiği yetkiyle sınırlı olarak değerlendirme yapabileceğini, yine ceza mahkemesinin ceza tayini ve HAGB hususunda tam bir takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa Mahkemesi’nin bu durumlarda HAGB için fiilin ağırlığına bakılması gerektiğine yönelik değerlendirmesinin sübjektif bir değerlendirme olduğunu düşünmekteyiz.

Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi; önüne gelen bireysel başvurularda, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki olan protokollerle güvence altına alınmış insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediğine, iç hukukun bu hak ve hürriyetlere tanıdığı daha üstün güvenceleri de dikkate alarak, ilk derece, istinaf veya temyiz mahkemesi gibi değil, maddi vaka ve genel hukukilik denetimi dışında, korunan hak ve hürriyetler yönünden esasa müessir ihlal olup olmadığı ile sınırlı bir yargı yetkisine sahiptir.  Bunun dışında Yüksek Mahkeme; il derece, istinaf ve temyiz mahkemelerinin takdir ve değerlendirmesine, kanunların tatbik şekline karışamaz. Sadece delillerin değerlendirilmesi ile sınırlı olarak; hukuka aykırı deliller ve bariz takdir hatası veya açık keyfilik incelemesi yapabilir ki, bunun da davanın esasını etkileyen delillerle ilgili hatayı kapsaması, yani yegane veya belirleyici delillerle ilgili olması gerekir. Bunun dışında; cezanın bireyselleştirilmesi, takdir, teşdit, indirim nedenleri ile somut olayda fiilin gerçekleşip gerçekleşmediğine veya ağırlığına dair değerlendirmenin ilgili mahkemenin yetkisinde kaldığı kabul edilmektedir. HAGB olarak bilinen hükmün açıklanmasının geri bırakılması; kanun koyucu tarafından mahkumiyet yerine kabul edilmiş bir tedbir, sabıka ve mahkumiyetten kurtulma hakkı olup, CMK m.231’de öngörülen faile ve fiile ilişkin şartların gerçekleştiğinin tespiti halinde, HAGB’yi kabul eden sanığa bu hakkın tanınması öngörülmüştür. HAGB’nin şartları oluştuğu halde bunu uygulamayan mahkemenin kararına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir. HAGB şartlarının olup olmadığı, tatbiki ve kaldırılması tümüyle derece mahkemelerinin ve Yargıtay’ın takdir ve değerlendirmesi ile denetimi altındadır. HAGB’nin tatbik edilmemesinde, dürüst yargılanma hakkını ihlal eden bariz takdir hatası veya açık keyfilik yoksa Anayasa Mahkemesi bu alana müdahale edemez. Aynı şekilde; HAGB’nin tatbik edildiği durumda hatalı uygulamaya, fail ve fiile ilişkin şartların olmadığına ilişkin tespite ve HAGB yoluyla başvurucunun hak veya hürriyetinin ihlal edildiğine dair müracaatın kabulüne karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne ait değildir. Anayasa Mahkemesi, hatalı da olsa veya bir başka hak ve hürriyeti ihlal etse de, mahkemelerce uygulanan HAGB’den dolayı ihlal kararı veremez.

Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru adlı kanun yolu, Anayasa m.148/3 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45 ve 50. maddesinde gösterilen amaçlarla sınırlıdır. Bu mevzuatta; Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı verebileceği haller, inceleme yetkisi ve kararlarının tesisi belirlenmiştir. Yazımıza konu kararda, Anayasa Mahkemesi’nin yetki sınırını aştığını ve mahkemenin yetki alanına müdahale ettiğini düşünmekteyiz. Oysa Anayasa Mahkemesi bir temyiz mercii olmadığı gibi, kanun yararına bozma veya olağanüstü itiraz yoluyla dosya ve karar denetleyen Yüksek Mahkeme de değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararına konu olan suç ve benzerlerinin önüne geçilmesi, bu suçlara göz yumulmaması, her ne kadar yürürlüğüne son verilse de “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” hükümlerinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından dikkate alındığı, kaldı ki İstanbul Sözleşmesini esas alan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un yürürlükte olduğu, “İşkence yasağı” başlıklı İHAS m.3’de yer alan “Hiç kimse, işkenceye veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.” hükmün korunması, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki protokollerinde güvence altına alınmış insan hak ve hürriyetlerine yönelik hatalı ve farklı uygulamaların giderilmesi amacıyla İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin inisiyatif alması gerektiği, bu yolla etkinliğin ve caydırıcılığın sağlanacağı, ancak HAGB kararı ile Sözleşmenin 3. maddesinin güvence altında tutulamayacağı, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye karşı cezasızlık algısı oluşacağı, burada da kamu görevlisinin işlediği suçlardan dolayı cezasızlık algısının önüne geçilebilmesine dair kabulün dikkate alınması gerektiği, İHAM ve AYM tarafından bu yönde verilecek kararların Sözleşmenin 3. maddesini güvence altına alan kararlar olarak tanımlanıp, mahkemelerin yetki alanına müdahale olarak değerlendirilemeyeceği fikri ileri sürülse de, yukarıda yer verdiğimiz gerekçelerle, Anayasa Mahkemesi’nin iyiniyetli olup İHAS m.3 çerçevesinde koruyucu ve pozitif müdahalede bulunduğu yönünde düşünceye itibar edilerek, yetki aşımında bulunması ve başka mahkemelerin yetkisine müdahale etmesi düşüncesi savunulamaz. Aksi halde; Anayasa Mahkemesi’nin, İHAS ve eki protokollerinde yer alan hak ve hürriyetlerin korunmasını gerekçe göstererek, maddi vaka inceleyen, geniş hukukilik denetimi yapabilen ve bu yolla ilk derece veya istinaf mahkemesi veya temyiz mercii gibi bir “Süper Temyiz Mahkemesi” statüsüne dönüşmesi mümkün olabilir. Elbette; yargı birliğinin iç istisnası olan ve yalnızca başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki protokollerinde güvence altına alınmış hak veya hürriyetlerinden birisini doğrudan ihlalin olup olmadığını inceleyip sonuçlandırma yetkisi ile sınırlı Anayasa Mahkemesi, bu yetki sınırını aşan yargı yetkisi kullanamaz ve “Süper Temyiz Mahkemesi” olarak hareket edemez.

 

 


[1] Ersan Şen, Mert Maviş, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara, 2014, s.14.