Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - İlk Haksız Hareketin Kimden Geldiğinin Belirlenemediği Durumda Haksız Tahrik

Prof. Dr. Ersan Şen

Özüm Su Uzun

Doğa Ceylan

İlk Haksız Hareketin Kimden Geldiğinin Belirlenemediği Durumda Haksız Tahrik
14.06.2024 / Prof. Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Doğa Ceylan, Stj. Av. Özüm Su Uzun

Bu yazımızda; ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilemediği durumda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca nasıl tatbik edilmesi gerektiği Yargıtay kararları ışığında incelenecektir.

TCK m.29’da; Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” denilerek, mahkemenin haksız tahrik teşkil eden fiilin etkisine göre sanığın cezasında, oranını takdiren belirleyeceği şekilde indirim yapacağı düzenlenmiştir. İlk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilebildiği durumlarda haksız tahrik indiriminin hangi oranda uygulanacağı mahkemenin takdirinde olmakla birlikte, Yargıtay’ın müstakar kararlarında ilk haksız hareketin kimden geldiğinin her türlü şüpheden uzak, somut delillerle ortaya koyulamadığı hallerde, sanığın fiilini hafif haksız tahrik altında gerçekleştirdiği, haksız tahrik indiriminin asgari hadden uygulanacağının kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Birbirlerine karşı etkili fiilleri bulunan ve ilk haksız hareketin kim tarafından gerçekleştirildiğinin, kavgayı kimin başlattığının saptanamadığı olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 22.10.2002 tarihli, 2002/4-238 E. ve 2002/367 K. sayılı kararıyla; ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının belirlenememesi sebebiyle sanığın bu şüpheden yararlandırılarak, fiilini haksız tahrik altında gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi gerektiğine karar vermiş, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmamasını bozma sebebi yapmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.09.2021 tarihli, 2017/180 E. ve 2021/410 K. sayılı kararında ise; herhangi bir tanığın bulunmadığı, her iki mağdur sanığın da ilk atışın karşı taraftan geldiğini ve meşru savunma kapsamında hareket ettiğini iddia ettiği, karşılıklı çatışma şeklinde gelişen olayda, önce meşru savunma hükümlerinin tatbik edilip edilemeyeceğini tartışmış, ilk haksız hareketin kimden geldiğini belirleyememesi sebebiyle meşru savunma hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı kanaatine varmıştır. İlk haksız hareketin kimden geldiğini belirleyememesi sebebiyle meşru savunma hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığını kabul eden Genel Kurul, aynı gerekçe ile haksız tahrik hükmünün uygulama koşullarının oluştuğu ve sanık hakkında azami oranda indirim yapılması gerektiği sonucuna varmıştır.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.25/1’de düzenlenen meşru savunmanın saldırıya ve savunmaya ilişkin şartlarının gerçekleştiği, sadece ilk haksız hareket/haksız saldırı hususunda belirsizliğin olduğu, yani ilk haksız hareketin mağdurdan veya maktulden geldiğinin belirlenemediği durumda bir hukuka uygunluk sebebi olan meşru savunmanın uygulanamayacağına dair kabul hatalı olup, bir an için bu hatalı kabulden hareket edildiğinde, aynı mantıkla etki tepki olarak nitelendirilen haksız tahrikin varlığından bahisle failin cezasında yasal indirime de gidilmemesi gerekirdi. Şüphenin sanık lehine olduğu, iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlama zorunluluğu benimsendiğine göre, meşru savunmaya gösterilen haksız saldırının veya haksız tahrikin şartlarından birisi olan haksız fiilin kimden kaynaklandığı konusunda tereddüt bulunduğunda, bu tereddüdün fail lehine değerlendirilmesi ve buna göre uygulama yapılması gerekir. Aksi fikir; he ne kadar meşru savunma ve haksız tahrik müesseseleri Maddi Ceza Hukukunun konuları olsa da, bu müesseselerin varlıklarına ilişkin şartlar oluşup da haksız saldırı veya haksız fiil başlangıcı konusunda tereddüdün yaşandığı vaziyette, Ceza Muhakemesi Hukukunun “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi ile ispat külfetini iddia edene yükleyen kuraldan vazgeçilemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu; farklı tarihli kararlarında ilk haksız hareketin kimden geldiğine ilişkin şüphe halinde, haksız tahrik indiriminin hangi oranda uygulanacağına ilişkin farklı tespitlere yer vermiştir. 2002 tarihli YCGK kararında haksız tahrik indiriminin asgari oranda uygulanması gerektiği belirtilirken, 2021 tarihli YCGK kararında bu oranın azami oranda uygulanması gerektiğine yer verilmiştir. Esasen; YCGK 2002 tarihli kararında şüphe halinde sanığın hafif haksız tahrik altında hareket ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini ortaya koyarken, 2021 tarihli kararında somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapmış ve buna bağlı olarak haksız tahrik indiriminin azami oranda uygulamıştır.

Aşağıda yer verdiğimiz kararlardan anlaşılacağı üzere; 2021 tarihli YCGK kararındaki bu tespit, genel bir kural niteliğinde olmayıp, bir içtihat değişikliği anlamına gelmemektedir. Güncel tarihli Yargıtay kararlarında, hala 2002 tarihli YCGK kararına atıfla, ilk haksız hareketin kimden geldiğinin belirlenemediği halde, sanığın hafif haksız tahrik altında fiilini gerçekleştirdiği, bu nedenle de haksız tahrik indiriminin asgari oranda uygulanması gerektiğinin kabul edildiği görülmektedir.

Nitekim, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 05.03.2024 tarihli, 2023/5621 E. ve 2024/1439 K. sayılı kararında; “İlk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilememesi nedeniyle sanıklar lehine meşru savunma ve sınırın aşılması hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmayıp Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli ve 2002/4-238 Esas, 2002/367 Karar sayılı kararı uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek, ilk haksız hareketin kimden geldiğinin dosya kapsamında tam olarak tespit edilememesi sebebiyle, sanıklar hakkında alt sınırdan haksız tahrik indirimi uygulayan İlk Derece Mahkemesi kararı onanmıştır.

Benzer şekilde, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 18.01.2024 tarihli, 2023/3813 E. ve 2024/411 K. sayılı kararında; “Taraf anlatımlarının farklılık arz ettiği olayda ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının tespit edilemediğinin kabulünde ve bu nedenle haksız tahrik indirimi yapılırken Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli, 2002/238 Esas, 2002/367 Karar sayılı kararı ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren uygulamaları uyarınca asgari oranda (1/4) haksız indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmaması” sebebiyle onama kararı verilmiştir.

Kanaatimizce; ilk haksız hareketin kimden geldiğinin belirlenemediği durumlarda, sanık hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması tek başına, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gereğini yerine getirmekteyse de, şüphe bulunan hallerde, “haksız tahrik indirimi azami/asgari oranda uygulanır” şeklinde bir kabulle hareket etmek, maddi hakikate ulaşmayı amaçlayan Ceza Muhakemesine Hukukunun ilke ve esaslarına aykırı olacaktır. Çünkü mahkeme “yüz yüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” ilkelerine uygun olarak, huzurda tartışılan delilleri serbestçe takdir ederek vicdani bir kanaate ulaşmalı, her somut olayın koşullarına göre ayrı değerlendirme yapmalıdır.

Yazımızın konusunu oluşturan tartışma bakımından, mahkeme yaptığı değerlendirme ile somut olaydaki fiilleri tespit etmeli, tartışmalı olan husus haksız hareketin ne olduğu değil, ilk haksız hareketin kimden geldiği olmalıdır. Tahrikin etkisine göre, hangi oranda haksız tahrik indirimi uygulanacağı ise mahkemenin takdirindedir. Somut olayın koşulları değerlendirilerek, sanık hakkında makul oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğine yer veren Yargıtay kararlarının bulunduğu da görülmektedir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 11.01.2024 tarihli, 2023/4912 E. ve 2024/203 K. sayılı kararında;  Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının katılan sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin, 09.11.2022 tarihli ve 2022/8512 Esas, 2022/8714 Karar sayılı kararı ile bozma ilamına uyulduğu halde, sanıkların cezalarından 5237 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi uyarınca ‘makul’ oranda haksız tahrik indirimi uygulanması yerine ‘ilk haksız hareketin kimden geldiği belirlenemediğinden’ şeklindeki gerekçe ile bozma ilamını etkisiz hale getirecek şekilde ‘asgari’ (1/4) oranda indirim uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamına uyulduğu halde, sanıkların cezalarından 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi uyarınca makul (1/2) oranda haksız tahrik indirimi uygulanması yerine, bozma ilamını etkisiz hale getirecek şekilde (1/3) oranında indirim uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur”.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 06.12.2023 tarihli, 2023/4915 E. ve 2023/7560 K. sayılı kararına göre; “Taraflar arasında yaşanan silahlı çatışmada ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilememesi karşısında; haksız tahrik nedeniyle 1/4 ile 3/4 arasında ceza indirimi öngören 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile yapılan uygulama sırasında makul bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde azami (3/4) düzeyde indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 04.12.2023 tarihli, 2023/4676 E. ve 2023/14891 K. sayılı kararında; “Sanıkla mağdur arasında çıkan tartışma sırasında, tarafların karşılıklı hakaret ettiği, mağdurun sanığa saldırdığı, sanığın ise makas göstererek tehdit ettiğinin kabul edildiği olayda, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı belirlenememekle birlikte, mağdurun da sanığa saldırmış olması nedeniyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında ve tahrikin etkisine göre takdiren 3/4 oranında indirim yapılmasında, hukuka aykırılık bulunmadığından” hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç olarak; 2002 tarihli YCGK kararı ile 2021 tarihli YCGK kararı arasında yorum farklılığının bulunduğu, 2002 tarihli YCGK kararına göre ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilemediği durumda, haksız tahrik indiriminin asgari oranda uygulanması gerektiğinin belirtildiği, 2021 tarihli YCGK kararında ise somut olaydaki haksız hareketin etkisi sebebiyle indirimin azami oranda uygulandığı görülmektedir. Bazı Yargıtay kararlarında 2002 tarihli YCGK kararı doğrultusunda ilk haksız hareketin kimden geldiğine ilişkin şüphe bulunması halinde haksız tahrik indiriminin asgari oranda uygulandığı, diğer bazı Yargıtay kararlarında ise somut olayın özelliklerine göre, takdir ve değerlendirmede bulunulduğu, bu nedenle uygulamada yeknesaklığın sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Kanaatimizce; ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilemediği durumlarda, sanıktan geldiği kabul edilerek sanık aleyhine yorum yapılması ve sanığın haksız tahrik indiriminden yararlandırılmaması “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden, şüphe halinde haksız tahrik indirimi uygulanmasının yerinde olduğu açıktır. Ancak şüphe halinde uygulanacak haksız tahrik indiriminin oranına ilişkin kural koymak, mahkemenin TCK m.29’da düzenlenen takdir yetkisini kısıtlamak, ihlal etmek anlamına gelecektir.

Ayrıca; her somut olayın özelliklerine göre ayrı değerlendirme yapılması, ne olduğu tespit edilen haksız hareketin fail üzerindeki etkisinin gözönünde bulundurulması, bu şekilde haksız tahrik indirim oranının belirlenmesi maddi hakikate ve adalete ulaşılması bakımından önem taşımaktadır. Bu nedenle; hangi hareketin haksız tahrik teşkil ettiği somut delillerle tespit edilmeli, ilk haksız hareketin kimden geldiğine ilişkin şüphe ise “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanık lehine yorumlanmalıdır.