Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Mehmet Vedat Ervan, LL.M.

Cem Serdar, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

I. TCK m.217/A

“Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.217/A’ya göre; “(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır”.

Maddenin ilk fıkrasında suçun temel, ikinci fıkrasında ise suç tipinin cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerinin düzenlendiği görülmektedir. Cezanın üst haddinin 3 yıl hapis cezası olarak öngörülmesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağının burada geçerli olmayacağını göstermektedir.

Madde gerekçesine bakıldığında; ifade özgürlüğünün önemine vurgu yapıldığı, demokratik toplum için en temel gerekliliklerin bu özgürlüğün alt yapısını oluşturduğu, sonrasında ifade özgürlüğü kapsamında haber veya bilgiye ulaşma hakkı ile ilgili açıklamaların yapıldığı, ancak bunların yanında internetin sağladığı anonim ortamın yalan, yanlış ve manipülatif içeriklerin yayılmasına yol açtığına vurgu yapılarak, bu durumun demokratik ortamın masumiyetini zedelediği, bu sebeple haber ve bilgi güvenliğini sağlamak ve özgür ve özgün fikirlerin demokratik ortamda çatışmasına veya yarışmasına yönelik tedbirlerinin alınmasının gerektiğine vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerekçede yer alan bu kısım, yasama organınca ilgili suç tipinin düzenlenmesinin ne amaçla yapıldığına yönelik açıklamasından ibarettir. Gerekçenin kalan kısmında ise; suç tipine ilişkin açıklamaya yer verildiği görülmekle birlikte, açıklamada yanıltıcı veya gerçeğe aykırı bilginin ne olduğundan bahsedilmediği ve bu tespitin nasıl yapılacağına dair bir kriterin ortaya koyulmadığı, öngörülebilirliğin ve bilinirliğin eksik bırakıldığı anlaşılmaktadır.

II. Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma Suçunun Unsurları

“Kamu Barışına Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenen bu suçun mağduru kamudur. Bu suçla korunan hukuki yarar kamu barışıdır.

Maddede geçen “kamu barışını bozmaya elverişli şekilde” ifadesinden, bu suçun somut tehlike suçu olduğu anlaşılmaktadır. Fiilin objektif olarak kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekmektedir ki, bu husus maddenin gerekçesinde de belirtilmiştir.

Failin yalan haber içeren açıklamaları, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı tarafından alenen gerçeğe aykırı bilgi yayma fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit edilmelidir.

TCK m.217/A’nın başında yer alan “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle” ibaresinden açıkça anlaşılacağı üzere; failde aranacak kast özel kasttır, yani icra edilen fiilin yalnızca halk arasında endişe, korku veya panik hallerinden birisini oluşturulması için yapılmalıdır. Fail; halk arasında endişe, korku veya panik oluşturmak saikine sahip değilse, gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yaydığından bahisle cezalandırılamaz. Bu sebeple, bu suç tipinin oluşabilmesi için genel kastın yeterli olmadığı ve saikin aranacağı anlaşılmaktadır. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu olası kastla işlenmeye elverişli değildir.

Hükümde dikkat çeken en önemli mesele “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının ne anlama geldiğidir. Metnin gerekçesinde; “gerçeğe aykırı bilgi” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin açıklanmadığı, sadece “yalan”, “yanlış” veya “manipülatif içerik”, “dezenformasyon”, “uydurma içerik” gibi kavramlara yer verildiği, fakat suçun maddi unsurunu oluşturan “gerçeğe aykırı bilgi” kavramından ne anlaşılmasının gerektiği konusunda bir açıklamanın bulunmadığı görülmektedir. “Gerçeğe aykırı bilgi” kavramı; kime ve neye göre, hangi ölçütler esas alınarak tespit edilecektir? Resmi makamlarca yapılan her açıklamaya itibar edilmek zorunda mıdır veya resmi makamların yaptığı her açıklama doğru olarak kabul edilmeli midir? Bu açıklamaları gerekçeli olarak reddeden, açıklamaların hatalı olduğunu bilimsel tespit ve/veya somut gerekçelerle ortaya koyan, görünür gerçekliğe sahip, uydurma tespit ve değerlendirmelerden uzak bilgilerin halkı yanılttığını veya gerçeğe aykırı olduğunu söylemek mümkün olamayacağından, bu tür haberlerin alenen yayılması da düzenleme kapsamına giren suçun konusu olamaz.

Anayasa m.38/1 ile TCK m.2’de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi düzenlenmiş olup, bu ilke uyarınca suç ve ceza ancak kanunla koyulabilir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ilk olarak suçların ve cezaların ancak şekli anlamda, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından çıkarılacak kanunla koyulacağı anlamına gelse de, ilkenin bundan ibaret olmadığını, suç ve cezaların yalnızca şekli anlamda kanunla koyulmasının ilkenin gerçek manada hayata geçirilmesi açısından yeterli olmadığını ifade etmek isteriz.

Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun bağlayıcılığı” başlıklı 4. maddesi gereğince kanunları bilmemek mazeret sayılamayacağından, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından birisini “belirlilik” ilkesi oluşturmaktadır. “Belirlilik” ilkesi, kanunla düzenlenen suç tiplerinin herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde düzenlenmesini ve suç tiplerinin düzenlendiği madde metinlerinde muğlaklık olmaması sağlamaktadır.

TCK m.217/A; Anayasa m.26 ve m.28’de koruma altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ve basın hürriyeti ile yakından ilgili olduğundan, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi gözönünde bulundurulmalıdır. Anayasa m.13’e göre; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması gerektiğinde, sınırlandırılan hakkın özüne dokunulamayacağı ve sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamayacağı açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Madde metnine bakıldığında; “ülkenin iç ve dış güvenliği”, “kamu düzeni”, “genel sağlık” ve “kamu barışı” gibi belirli olmayan, soyut ve tespiti ile ispatı zor kavramlara yer verildiği, bu kavramlar sebebiyle madde metninin muğlak olduğu, keyfi uygulamalara yol açabileceği, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterlerini sağlamayarak belirsizlik içerdiği, bu haliyle “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından olan “belirlilik” ilkesine uygun olmayarak düzenlendiği görülmektedir.

Madde metni bu haliyle; Anayasada teminat altına alınmış yukarıda yer verdiğimiz temel hak ve hürriyetleri kullanmak konusunda kişileri tereddüde düşürecek, üzerlerinde baskı hissettirecek, muhalefet yapmanın veya basın ve sosyal medya eliyle muhalif düşünce paylaşmanın ceza yaptırımına tabi tutulma korkusu sebebiyle önüne geçecek ve gerekçede hedeflenenin aksine çoğulcu ve azınlık düşüncenin yayılmasına ve tartışmaya açılamasına engel olacaktır. Böyle bir durum ve uygulama; Anayasa m.13’e aykırı olarak ilgili hak ve hürriyetlerin özüne müdahale teşkil edecek, demokratik ve hukuki olmayan uygulamalara yol açacaktır.

Fikri alana Ceza Hukuku vasıtasıyla müdahale niteliği taşıyan bu düzenlemenin kanunlaşmaması gerekirdi, ancak kanunlaşan bu metin yerine; “Sırf halk arasında endişeye korkuya veya paniğe yol açmak saikiyle; ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili temeli olmayan, uydurma ve gerçek dışı bir bilgiyi, bu niteliğini bilerek ve kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü olsa, gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yayma suçu daha açık, net ve anlaşılabilir olurdu.

Maddenin 2. fıkrasında yer alan cezayı ağırlaştırıcı nitelikli haller incelendiğinde, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle suçu işlediği veya bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda 1. fıkrada öngörülen cezanın yarı oranında artırılarak tatbik edileceği düzenleme altına alınmaktadır.

7418 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı 286. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin altı numaralı bendinden sonra gelmek üzere “7. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (m.217/A),” ifadesi eklenerek, suçun öngördüğü hapis cezası beş yılın altında olsa da, temyiz kanun yoluna başvurma imkanı tanınmaktadır. Suç yukarıda detaylı şekilde açıkladığımız üzere muğlak, “belirlilik” ilkesine aykırı ve temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale ederek keyfi uygulamalara yol açabilecek bir içeriğe sahip olarak düzenlendiğinden, uygulamanın yargı kararlarıyla da şekilleneceği gözetilerek, temyiz kanun yolunun önünün açılması yerindedir.

III. Sonuç

TCK m.217/A’nın 1. fıkrasında; sırf halk arasında endişeye, korkuya veya paniğe yol açmak saikinin arandığı, bu saikin özel kast olarak öngörüldüğü, fakat halk arasında endişenin, korkunun veya paniğin gerçekleşmesinin suçun tamamlanmasında aranmadığı,

Kanun koyucunun “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlığı altında koruduğu hukuki yararların üç alt başlıktan ibaret olduğu, bunların “ülkenin iç ve dış güvenliği”, “kamu düzeni” ve “genel sağlık” olarak sayıldığı,

Başlıkla uyumsuz bir şekilde madde metninde “gerçeğe aykırı bilgi” kavramına yer verildiği,

Neyin gerçek veya neyin gerçeğe aykırı bilgi olduğu hususunda nereye, nasıl bakılacağının ve hangi ölçütlerin esas alınacağının belirtilmediği,

Esasen Anayasanın 26. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddelerinin güvencesi altında bulunan ifade hürriyeti bakımından demokratik, çoğulcu anlayışı benimsemiş bir hukuk devletinde gerçek bilginin kamu otoritesi dahil bir yere ve bir esasa bağlanamayacağının tartışmasız olduğu, bunun aksinin kabul edilemeyeceği, çünkü aksi kabulün “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olarak ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale teşkil edeceği, caydırıcı etki oluşturacağı,

“Kamu barışını bozmaya elverişli” kavramından hareketle somut tehlike suçu ile bu suçun gerçekleştirilmesinin zorlaştırıldığına dair kabulün de yerinde ve yeterli olmadığı, bu tür muğlak kavramlarla genellikle konuşanlara ve yazanlara gösterilen tepkinin kamu barışının bozulmasına elverişlilik bakımından yeterli görüldüğü, bunun ifade ve basın hürriyeti üzerinden ciddi baskı oluşturacağı,

Maddede aranan “aleniyet” şartının gerçekleşmesinin de çok kolay olduğu, çünkü insanların yazıp konuştuklarını, toplumun bir kısmı veya tamamı ile paylaşmayı hedeflediklerini, günümüz iletişim vasıtalarının ve sosyal medyanın bunu da mümkün kıldığını,

“Ortak hüküm” başlıklı TCK m.218’nin 2. cümlesinde geçen “Ancak haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” hükmü bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmekle birlikte, özellikle halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun soruşturmaya ve kovuşturmaya konu edilmesini engellemeyeceği, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun unsurları ve sübutu ile ilgili zamanla oluşacak içtihat birliğinin de sorunu çözmeye yeterli olmayacağı, çünkü halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, örgüt propagandası ile hakaret suçlarında bugüne kadar hala bir içtihat birliği ve uygulama yeknesaklığının sağlanamadığı,

İfade ve basın hürriyetleri üzerinde caydırıcı etki oluşturan bu tür ceza normları ile uygulamaların çoğulcu demokrasiyi, haber alma ve verme hakkını kısıtladığı, fikri alandan uzak durması amaçlanan Ceza Hukukunun, hem ifade hürriyeti ve hem de hazırlık hareketleri dahi sayılamayacak alanlara müdahalesinin mümkün kılınarak ceza sorumluluğu alanının genişletildiği, Ceza Hukukunun fikri alana sirayetinde isabet olmadığı, gerçek dışı bilgi yaymayı cezalandıran maddenin, koruduğu hukuki yarar ve etkileyebileceği toplumsal kesimin büyüklüğü arasında orantısızlığın dikkate alınmasının gerektiği, ifade hürriyetinin özünü zedeleyeceğinin tartışmasız olduğu, neyin gerçek ve neyin gerçek dışı bilgi olduğuna bunları öğrenen toplumun karar verebileceği,

İzahtan varestedir.