Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - CMK m.247/3’ün İptali Kararı Hakkında Değerlendirme

Prof. Dr. Ersan Şen

Berra Berçik

CMK m.247/3’ün İptali Kararı Hakkında Değerlendirme
15.05.2023 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Berra Berçik

I. Giriş

Anayasa Mahkemesi 22.03.2023 tarihli ve 2022/145 E. 2023/59 K. sayılı kararında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.247/3’de yer alan, “Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkumiyet kararı verilemez.”  hükmünün iptali talebini incelemiştir.

II. İptal Talebinin Gerekçesi

Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi; Anayasa m.36 ve m.38/4’de güvence altına alınan adil/dürüst yargılanma hakkı ve suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı olduğu gerekçesiyle, CMK m.247/3’ün iptali için itiraz yoluna başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:

İşbu kural, kaçak olan sanık hakkında sorgusu yapılmışsa mahkumiyet; sorgusu yapılmamışsa mahkumiyet dışında bir karar verilebileceği ve yargılamanın sanığın yokluğunda bitirilebilmesine imkan tanımaktadır. Ceza yargılamasında mahkumiyet dışındaki kararların nelerden ibaret olduğu Kanunun 223. maddesinde belirtilmiştir. Kural, mahkumiyet dışındaki kararlar yönünden bir ayırım yapmaksızın bu kararların tamamına ilişkin bir düzenleme içermektedir.

Mahkumiyet dışındaki kararlar dikkate alındığında hukuki nitelikleri gereği ceza verilmesine yer olmadığı ve/veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi kararlarının üzerinde durulmalıdır. Bu kararların verilebilmesi için, atfedilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin sabit olması zorunludur. Başka bir ifadeyle, iddianame ile isnat olunan fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin kovuşturma sırasında tespit edilmesi gerekir. Sanığın isnat edilen fiili işlediğinin tespit edilmesi ise; sanığın iddianameye konu haksızlığı gerçekleştirdiği, ancak Kanunda sayılan sebeplerin varlığı nedeniyle cezalandırılmadığı anlamına gelir. Suçun işlendiğinin sabit görüldüğü, ancak ceza verilmesine yer olmadığı kararlarına hükmedildiği durumlarda, sanığın Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınmış masumiyeti ortadan kalkmaktadır. Güvenlik tedbirlerine hükmedildiğinde ise sanık, masumiyetinin ortadan kalkması dışında ayrıca yaptırıma maruz bırakılmaktadır.

İsnat edilen fiili işlediğinin mahkemece tespit edilmesi ve sonucunda ceza verilmesine yer olmadığına veya güvenlik tedbirine hükmedilmesi durumunda; 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinin (5) numaralı fıkrasında düzenlenen mahkumiyet hükmü gibi bir sonuca yol açmamakla birlikte, sanığın işlediği fiilden dolayı hukuki olarak sorumluluğu devam edebilmektedir. Dolayısıyla; mahkeme tarafından sanığın eylemi veya suçu işlediğinin tespit edildiği hallerde, verilen mahkumiyet haricinde hüküm nedeniyle sanık başka yönlerden dezavantajlı konuma düşebilmektedir. Sanık hakkında böyle sonuçlar ihtiva edebilen mahkumiyet harici kararlar; sanığın sorgusu yapılmaksızın davanın bitirilebilmesine imkan tanınması, adil/dürüst yargılanma hakkına orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirmektedir.

III. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi

5271 sayılı Kanun’un 247. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre hakkında, 248. maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verilebilmesi için şüpheliye veya sanığa öncesinde yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre tebligat yapılmış olması, bu tebligata uyulmaması nedeniyle verilen zorla getirme kararının da yerine getirilememesi ve çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilanı gerekmektedir.

Bu değerlendirmeden hareketle AYM; kaçak sanığın, hakkındaki soruşturma veya kovuşturmayı öğrenmesi ve bu suretle duruşmada hazır bulunma hakkını kullanabilmesi için yeterli güvencelere yer verildiği kanaatindedir. Sanığın bu güvencelere karşın yargılamadan haberdar olmadığı durumlarda hakkında hüküm verilmeden önce yargılamadan haberdar olması halinde, duruşmalara katılarak yokluğunda yapılan işlemlerin tekrarlanmasını sağlamaya yönelik usule ilişkin kurum ve imkanlar da anılan Kanunda bulunmaktadır.

İtiraz konusu kural uyarınca, sorgusu yapılmayan kaçak sanık hakkında mahkumiyet harici kararlardan olan ceza verilmesine yer olmadığına ve güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi de mümkündür. Bu itibarla, kaçak sanığın yokluğunda yapılan işlemlerin tekrarlanması veya verilen hükmün yeniden değerlendirilmesi bakımından bu hususun da değerlendirilmesi gerekir. Anılan hüküm türlerinde sanığın iddianameye konu haksızlığı gerçekleştirdiği tespit edilmekte ancak ceza siyaseti gereği ceza verilmemektedir. Fiilin suç teşkil eden bir haksızlığı oluşturduğunun belirlendiği, ancak ceza verilmesine yer olmadığına hükmedildiği durumlarda, sanığın Anayasanın 38. maddesinde öngörülen masumiyeti ortadan kalkmaktadır. Güvenlik tedbirlerine hükmedildiğinde ise sanık, masumiyetinin ortadan kalkması dışında ayrıca yaptırıma maruz bırakılmaktadır.

Mahkeme tarafından sorgusu yapılmayan kaçak sanığın fiili veya suçu işlediğinin tespit edildiği hallerde, kurulan mahkumiyet harici hüküm nedeniyle sanık başka yönlerden dezavantajlı konuma da düşebilmektedir. Yargılamadan kaçan sanığın yokluğunda, mahkumiyet de dahil hüküm verilmesi, ilke olarak tek başına adil/dürüst yargılanma hakkına aykırılık oluşturmayacaksa da sanığın suç isnadı konusunda yeterince bilgilendirilmediğinin anlaşıldığı durumlarda, yokluğunda verilen hükme karşı ilk derecede veya kanun yolunda yeni bir değerlendirme yapılmasını isteme imkanına sahip olması gerekmektedir.

Hakkında ceza verilmesine yer olmadığı veya güvenlik tedbiri uygulanması gibi aleyhe sonuçlar doğurabilecek nitelikte karar verilen kaçak sanığın, yargılamadan kaçma niyetinin bulunmadığını ve/veya duruşmada hazır bulunma ve savunma hakkından feragatin şartlarının oluşmadığını öne sürerek, yeniden değerlendirme yapılmasını/yargılamanın yenilenmesini talep etme imkanını güvence altına alan etkili bir usule ilişkin yolun Kanunda yer almadığı anlaşılmaktadır. Kaçak sanık hakkında aleyhe sonuçlar doğurabilen mahkumiyet dışındaki bu tür kararlar bakımından sanığın yargılamadan kaçmadığını ve/veya duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmediğini öne sürerek yeniden değerlendirme yapılmasına dair güvence bulunmaksızın sorgusu yapılmadan davanın bitirilebilmesine imkan tanınması adil/dürüst yargılanma hakkına orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirmektedir.

Açıklanan nedenlerle kural; Anayasanın 13. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş olup, karar 10.05.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandıktan 9 ay sonra 10.02.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir. Yüksek Mahkeme iptal kararının 9 ay sonra yürürlüğe girme gerekçesini, ilgili hükmün iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuki boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görülmesi olarak açıklamıştır.

IV. Değerlendirmemiz

Kaçak tanımı; 5271 sayılı Kanun m.247/1’de düzenlenmiş olup ilgili hükme göre; “Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir”.

İlgili maddenin Hükümet Tasarısı gerekçesine bakıldığında; temel ilkenin sanığın duruşmada hazır bulunmasının hüküm verilebilmesi için zorunlu olduğu, ancak kovuşturma evresinin açılmasından itibaren duruşmalara gelmemesi olasılığının bulunduğu belirtilmektedir.

5271 sayılı Kanun m.193/1’e göre; “Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir”.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere; sanığın duruşmada hazır bulunması, hem hak ve hem de yükümlülüktür. Bu hak; “yüz yüzelik” ilkesinin doğrudan bir yansıması olup, aynı zamanda da savunma hakkının doğal bir sonucudur. Sanığın duruşma salonunda hazır bulunması kural olup, bunun istisnaları Kanunda düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun m.247/2’de ise, sanık hakkında kaçak kararının verilebilmesi için gerekli usuli yol gösterilmiştir. AYM buradan hareketle; kaçak sanığın, hakkındaki soruşturma veya kovuşturmayı öğrenmesi ve bu suretle duruşmada hazır bulunma hakkını kullanabilmesi için yeterli güvencelere yer verildiği kanaatine ulaşmıştır. Ancak burada AYM, sorgusu yapılmayan kaçak sanık hakkında mahkumiyet dışındaki hükümlerin uygulanabileceği ve bu durumun adil/dürüst yargılanma hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğunu belirtmiştir. AYM bu sonuca ulaşırken, 5271 sayılı Kanun m.223 uyarınca mahkumiyet dışında verilebilecek “ceza verilmesine yer olmadığına” veya “güvenlik tedbirine hükmedilmesi” durumları kapsamında değerlendirmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin ceza verilmesine yer olmadığına veya güvenlik tedbirine hükmedilmesi durumunu incelediği tüm açıklamalara katılmakla birlikte, masumiyet/suçsuzluk karinesinin ihlalinin CMK m.223 uyarınca verilecek diğer hükümler bakımından da gündeme geleceğini belirtmeliyiz. Esasında bu değerlendirmelerimizi AYM’nin 08.09.2022 tarihli ve 2021/118 E. 2022/98 K. sayılı kararında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.193/2’de yer alan, “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.”  hükmünün iptalini incelediğimiz CMK m.193/2 ve Suçsuzluk/Masumiyet Karinesi” başlıklı yazımızda da detaylı bir şekilde dile getirmiştik[1].

Bu bakımdan; Anayasa Mahkemesi’nin ceza verilmesine yer olmadığına veya güvenlik tedbirine hükmedilmesi durumunu incelediği tüm açıklamalara katılmakla birlikte, işbu açıklamalara ek olarak suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalinin CMK m.223 uyarınca verilecek diğer hükümler bakımından da gündeme geleceğini belirtmemiz gerekmektedir.

Suçsuzluk/masumiyet karinesi; kişinin kusurunun ispat edilmeden önce suçlu gibi muamele görmesini engelleyen, olağanüstü durumlarda dahi korunması gereken dokunulmaz çekirdek bir haktır[2]. Bu halde iptale konu hükmün değerlendirmesinde AYM’nin “ceza verilmesine yer olmadığına” ve “güvenlik tedbirinin uygulanmasına” ilişkin olarak yer verdiği gerekçelerin yerinde olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Ancak bu değerlendirmeye ek olarak; 5271 sayılı Kanunun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223. maddesi uyarınca, sanık hakkında verilecek mahkumiyet harici hükümlere bakıldığında, kişinin suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalinin gündeme gelebileceği izahtan varestedir. Sanığın; sahip olduğu suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanarak, somut davada durma veya düşme kararı verilmesi gerekliliğini ortaya çıkarabilecek bir sebep bulunsa dahi beraat kararı verilmesini isteme hakkı vardır. Sanığın yokluğunda verilecek durma veya düşme kararı aklanma hakkını ihlal edecektir[3].

AYM; iptale konu kuralın adil/dürüst yargılanma hakkına orantısız ve ölçüsüz müdahale oluşturduğu sonucuna ulaşırken, hakkında ceza verilmesine yer olmadığı veya güvenlik tedbiri uygulanması gibi aleyhe sonuçlar doğurabilecek nitelikte karar verilen kaçak sanığın, yargılamadan kaçma niyetinin bulunmadığını ve/veya duruşmada hazır bulunma ve savunma hakkından feragatin şartlarının oluşmadığını öne sürerek, yargılamanın yenilenmesini talep etme imkanını güvence altına alan etkili bir usule ilişkin yolun Kanunda yer almadığını da vurgulamıştır. AYM burada, sanığın suç isnadı konusunda yeterince bilgilendirilmediğinin anlaşıldığı durumlarda, yokluğunda verilen hükme karşı ilk derecede veya kanun yolunda yeni bir değerlendirme yapılmasını isteme imkanının sağlanması gerektiğini belirtmektedir.

Tüm bu sebeplerle; AYM iptal kararını Resmi Gazete’de yayımlandıktan 9 ay sonra yürürlüğe girecek şekilde vermiş olup, işbu lehe kararın hukuki bir boşluğa yol açmaması için, bir an önce gerekli usuli güvenceleri öngören yasal düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Aksi halde, iptal edilen hükümle birlikte sorgusu yapılmaksızın sanığın mahkumiyetine de karar verilebileceği sonucuna varılabilir. Bu tehlikenin bertaraf edilebilmesi için, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesine ve amacına uygun düşecek şekilde bir düzenlemenin yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Sanığın sorgusunun yapılması gerektiğine dair CMK m.147’de ve m.191’de emredici hükümler olsa da, bu hükümler duruşmada hazır bulunan sanıklarla ilgili olup, kaçak olan, yani duruşmaya gelmeyen sanık yönünden hukuki boşluk oluşacağını, CMK m.247/3’ün olmadığı bir yerde sorgu yapılmaksızın da sanığın mahkum edilebileceğine dair aleyhe sonuca varılabileceğini, bu nedenle oluşan boşluğun Yüksek Mahkemenin iptal amacı dışında kullanılmasının önünü kapatacak yasa değişikliği çalışmasının bir an önce başlatılıp tamamlanması gerektiğini belirtmek isteriz.

Sonuç olarak; iptal hükmünün Resmi Gazete’de yayımlandıktan 9 ay sonra yürürlüğe gireceği ve Anayasa m.141/4 hükmü de birlikte değerlendirildiğinde, mahkemeler tarafından bu hükmün yalnızca “beraat” kararları ile sınırlı olarak uygulanması isabetli olacaktır. İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 10 Mayıs 2023 tarihinden başlayarak 9 ay için CMK m.247/3 uygulanmaya devam edecek, 9 ayın dolması ile iptal edilen hükmün yürürlüğü son bulacaktır.

 

[2]AYM’nin 31.03.2021 tarihli ve 2020/35 E. 2021/26 K. sayılı kararına göre; Masumiyet/suçsuzluk karinesi hiçbir şart altında sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak, vazgeçilmez evrensel bir temel haktır. Masumiyet/suçsuzluk karinesi sonuçları ile birlikte değerlendirildiğinde gerekli ölçütlere dikkat edilmeden yapılan uygulamaların (örneğin suçsuz bir kişinin cezalandırılması halinde) toplumun ceza adalet anlayışı üzerinde çok ciddi sonuçlar doğuracağı açıktır. Dolayısıyla masumiyet/suçsuzluk karinesi, bu karineden faydalanacak olan kişinin (şüpheli/sanık) iradesinden (suçun ikrarı vb.) dahi bağımsız olarak herkesçe uyulması gereken zorunlu çekirdek hak niteliğindedir. Nitekim olağanüstü durumlarda temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasanın 15. maddesinde masumiyet/suçsuzluk karinesi; savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde dahi madde gerekçesinde ifade edildiği üzere “…hiçbir sebep ve surette durdurulamayacak, ihlal edilemeyecek hak yahut hürriyetler…” arasında sayılmıştır. Buna göre olağanüstü durumlarda dahi masumiyet/suçsuzluk karinesi geçerliliğini koruyacaktır.”

 

[3] Mineli-İsviçre kararında Yerel Mahkeme; davanın esasına girmeden zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar vermiş, fakat mahkeme giderlerinin sanık tarafından ödenmesine hükmetmiştir. Yerel mahkeme bu durumun gerekçesini, zamanaşımı dolmamış olsa idi eldeki mevcut verilerle sanığın büyük ihtimalle mahkum olacağı şeklinde açıklamıştır. İHAM, Yerel Mahkemenin bu gerekçesini suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı davranılması nedeniyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.