Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyet halinde bir paydaşın, taşınmaz mal üzerindeki payını tamamen veya kısmen paydaşlar dışındaki üçüncü bir kişiye satması durumunda, diğer paydaşlara aynı şartlarla satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren, eşyaya bağlı, yenilik doğurucu bir dava ile kullanılabilen bir haktır. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732. maddesi “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” yasal önalım hakkını tanımlamaktadır. Bu hak, mülkiyet hakkının kanundan doğan kısıtlamalarından biridir. Paydaşlara yasal önalım hakkı tanınmasının iki amacı vardır: Bunlardan birincisi, paylı mülkiyet birliğindeki paydaş sayısını azaltmaktır. Bunun sebebi ise, taşınmaz üzerindeki mülkiyetin nihayet tek kişinin mülkiyeti haline gelmesidir[1]. İkincisi ise, paydaşlar dışındaki yabancı bir kişinin paylı mülkiyet birliğine girmesini engellemektir[2].

 

Önalım hakkı, satış veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemler mevzubahis olması halinde kullanılabilen bir haktır. Ancak hem kanun hem de yargı kararlarıyla kabul görmüş olan bazı durumlarda önalım hakkı kullanılamaz. Örneğin TMK m.732/1 mefhumu muhalifinden paydaşlar arasında yasal önalım hakkı kullanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bununla beraber, TMK m.733/1’de, cebri arttırma yoluyla satışlarda önalım hakkının kullanılamayacağı belirtilmiştir. Yargı kararlarıyla şekillenen, yasal önalım hakkının kullanılmasını engelleyen hallerden birisi ise, fiili taksim halinin varlığıdır. Yargıtay, uzun süre boyunca istikrarlı şekilde vermiş olduğu kararlarda fiili taksim durumunda yasal önalım hakkının kullanılamayacağına hükmetmektedir[3].

 

Fiili taksim, kanunda düzenlenen bir durum değildir. Yargıtay içtihatlarıyla ortaya çıkmış ve içtihatlarla bu uygulamaya yön verilmiştir. Fiili taksim, Yargıtay kararlarında[4] şu şekilde tanımlanmıştır: “Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre, paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu takdirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.” Yargıtay’ın tanımından hareketle, fiili taksim için aranan üç tane şart vardır: taşınmazın paylı mülkiyete tabi olması, taşınmazın paydaşlar tarafından taksim edilmesi ve taksim sonucu ortaya çıkan bölümlerin, yasal önalım hakkını kullanan davacı paydaş ile payını üçüncü bir kişiye satan eski paydaşın payları oranında özgülenmesi. Söz konusu şartlar değerlendirildiğinde, her şeyden önce, yasal önalım hakkına konu payın mevcut olduğu taşınmaz var olmalıdır. Söz konusu taşınmaz şüphesiz paylı mülkiyete tabi bir taşınmaz olmalı ve taşınmaz fiilen paydaşlar arasında taksim edilmelidir. Fiili taksimden anlaşılması gereken, taşınmazın paydaşlar arasında payları oranında bölmeleri ve bölünen kısımları belirli bir şekilde ayırmalarıdır. Aksi halde, o taşınmazdan elde edilen gelirin paylaştırılması fiili taksim olduğunu göstermez[5]. Son olarak Yargıtay’a göre, ikiden fazla paydaşı bulunan taşınmazlarda, her paydaşa özgülenmiş bir bölü­mün bulunmasının şart olmadığı; payını üçüncü bir kişiye devreden paydaş ile önalım hakkını kullanan davacı paydaşa özgülenmiş birer kısmın olması gerekli ve yeterlidir[6]. Ancak önemle belirtmek gerekir ki Yargıtay, paylı mülkiyete tabi taşınmaz fiilen taksim edilmiş olmakla birlikte, önalım davasına konu olan paya özgülenmiş bir kısmın bulunmadığı hallerde, salt fiilî taksimin, yasal önalım hakkının kullanılmasına engel teşkil etmeyeceğine karar vermektedir. Nitekim bu konuya ilişkin bir kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, taşınmazda fiili taksim dışında kalan kısmın boş olduğu, davalının boş olan kısım olan eş deyişle herhangi bir paya özgülenmemiş kısmı aldığı, dolayısıyla fiili taksim durumundan bahsedilemeyeceği, bu nedenle yasal önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir[7]:“Somut olayda, mahallinde 12.04.2012 günü yapılan keşif sonucu düzenlenen 04.05.2012 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile işaretli bölümün Şefika Filağzı’nın, (B) ile işaretli bölümü Orhan Işık’ın, (C) ile işaretli bölümün davacının, (D) ile işaretli bölümü Saide Filağzı’nın kullandığı, kalan kısmın ise boş arsa niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna ekli krokiden de anlaşılacağı üzere taşınmaz üzerinde davalının satın aldığı paya özgülenmiş bir bölüm bulunmamaktadır. O hâlde, taşınmazda fiili taksimin varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle de davacının önalım hakkını kullanması dürüstlük kurallarına (TMK m.2) aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir.” Dolayısıyla hem davacı paydaşın hem de payını davalıya satan eski paydaşın kullandığı belirli bir bölümün bulunması gerekir. Diğer bir ifadeyle, taraflardan sadece birisinin fiili kullanımı yeterli değildir. Buna ilişkin verilmiş yeni tarihli bir başka kararda ise Yargıtay, taşınmazda paydaşlardan birinin kendi yerini taşlarla çevirdiği, davacı ve davalının yerlerini parçalı olarak bölmedikleri dolayısıyla taşınmaz fiilen taksim edilmediğinden davacının önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırı olmadığına karar vermiştir[8]:”Dosya içeriğinden; mahallinde yapılan keşifte dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanlarına göre, dava konusu taşınmazda fiili taksim olmadığı, paydaşlardan sadece İbrahim Kabael'in kendi yerini taşlarla çevirdiği, diğer hissedarların yerlerini parçalı olarak bölmedikleri, taşınmazın kalan kısmını davacının kız kardeşi Sultan'ın diğer kısmını ise diğer kız kardeşlerin icara vermek suretiyle kullandıkları anlaşılmış olup, satış tarihinde taşınmazda davacının ve davalılara pay satan satıcının fiilen kullandığı yer bulunmadığından taşınmazın fiilen taksim edilmediği ve davacının önalım hakkını kullanabileceği anlaşılmıştır.” Görüldüğü üzere, Yargıtay, önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırılık oluşturması için hem davacının hem de payını satan eski paydaş olan satıcının fiili taksim uygulamasının içinde olması gerektiğine hükmetmiştir. Öte yandan, fiili taksim kabul edilebilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması da gerekmez[9]. Tarafların fiili taksimi paylarına özgülemesi ve taşınmazı fiili olarak bölmeleri gerekli ve yeterlidir.

 

Yargıtay, fiili taksimin varlığı halinde, bu duruma itiraz etmeyen diğer paydaşların yasal önalım hakkını kullanamayacağına karar vermektedir. Söz konusu durumun yasal dayanağı ise, dürüst davranma yükümlülüğünü içeren TMK m.2’dir. Söz konusu hükme göre “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Yargıtay, fiili taksimi bilen, katılan ve buna rıza gösteren bir paydaşın, daha sonradan yasal önalım hakkını kullanmasını, dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olarak değerlendirmektedir[10]. Bunun altında yatan husus, payın devredilmesi öncesinde, fiili taksim anlaşmasına uygun hareket eden paydaşın, devre konu paya özgülenen kısım için herhangi bir hak iddia etmemesi, daha sonra ilgili payın devri sonrasında önalım hakkını kullanmasıdır. İşte bu davranış, dürüst davranma yükümlülüğüyle bağdaşmaz[11].

 

Yargıtay, taşınmazın niteliği bakımından ayrım yapmamakta, fiili taksim uygulamasındaki kararları farklılık arz etmemektedir. Örnek vermek gerekirse Yargıtay, paylı taşınmazın arsa veya arazi ya da tarımsal arazi yahut üzerinde yapı bulunup bulunmaması arasında herhangi bir fark gözetmemektedir. Bu kapsamda; taşınmazın niteliğinden bağımsız olarak taşınmaz fiilen taksim edilmiş ise Yargıtay, paylardan birinin pay sahibi olmayan üçüncü kişiye devredilmesi durumunda, yasal önalım hakkının kullanılamayacağına karar vermektedir[12].

 

Fiili taksim iddiasının varlığını davalı, diğer bir ifadeyle eski paydaştan payı satın alan üçüncü kişi ispatlamalıdır. İspat faaliyeti her türlü delil ile yapılabilir[13]. Bu konudaki Yargıtay kararlarına bakıldığında; fiili taksim araştırmasının keşif ile yapılması gerektiği[14], tanıkların duruşmada dinlenmesinin yeterli olmadığı bu sebeple, tanıkların, taşınmazın hangi noktalarının fiili kullanıma tahsis edildiğinin iyi anlaşılması için keşif sırasında dinlenilmesi gerektiğine[15] ilişkin kararlar verilmektedir. Fiili taksim itirazı, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve hakim bu durumu re ‘sen nazara alır. Zira, bu itiraz yasal önalım hakkının doğumuna engel olacak niteliktedir. Nitekim Yargıtayın bu konuda vermiş olduğu kararda[16]: “Kötü niyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.” Karardan anlaşıldığı üzere, savunmanın genişletilmesi yasağına takılmaksızın yargılamanın her aşamasında fiili taksim savunması yapılabileceği ve mahkemenin bu durumu re ’sen nazara alması gerektiği belirtilmiştir.

 

Netice olarak, uzun süre boyunca Yargıtay tarafından kabul edilen fiili taksim hali yasal önalım hakkının kullanılamayacağı hallerden birisidir. Dikkat çekici olan nokta, bu durumun mevzuata konu olmayıp içtihatlar vesilesiyle çözümlenmesidir. 1987 yılından bu yana Yargıtay[17], fiili taksimin varlığını kabul edip, yasal önalım hakkının kullanılmasının TMK m.2 dürüstlük kuralına aykırı olduğuna karar vermiştir. Diğer bir önemli husus, fiili taksimin varlığı için bütün paydaşların paylarına özgülenmiş bir kısım gerekmemekte, davacı olan pay sahibinin payı ile payını üçüncü bir kişiye satan eski paydaşın payına özgülenmiş bir kısmın varlığı yeterlidir. Başka bir ifadeyle, dava açan pay sahibi veya payını üçüncü bir kişiye satan eski pay sahibi yahut ikisi de fiili taksim durumuna dahil olmamış ise yasal önalım hakkının kullanılmasında TMK m.2 dürüstlük kuralına aykırılıktan bahsedilemeyecektir.