Erkam Erdem, LL.M.

Prof. Dr. Ersan Şen

I. GİRİŞ                                                                               

Yağma suçu, mülkiyet hakkının Ceza Hukuku yoluyla korunması bakımından önemli bir suç tipidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.148’de düzenlenen bu suç[1], farklı suç tiplerini ihtiva etmesi yönüyle bileşik suçtur. Bu nedenle, mağdurun cebir veya tehdit yoluyla malı teslime ya da karşı koymamaya mecbur edilmesi halinde suç oluşacak (m.148/1) ve fail gerçekleştirdiği cebirden veya tehditten dolayı ayrıca cezalandırılmayacaktır.

TCK bu suç tipinin ardından; TCK m.149’da “Nitelikli Yağma” suçuna, TCK m.150’de ise “Daha az cezayı gerektiren hal” başlığına yer vermiştir.

TCK m.150/1’e göre; “Kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır”. Mülga 765 sayılı TCK’da bu fiil m.308’de[2] bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş idi.

Belirtmeliyiz ki, TCK m.150/1’in yaptığı atıf kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu kapsamamaktadır. Şayet fail; hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla cebir veya tehdit gerçekleştirirken ayrıca mağduru hürriyetinden yoksun bırakmışsa, gerçek içtima uygulanacak ve fail ayrıca bu suçtan da cezalandırılacaktır. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir[3]. Çünkü hürriyeti tahdit suçu yeni yasal düzenlemede bir mürekkep/bileşik suç tipi yağma suçunun unsuru sayılmadığından, cebir veya tehdit suçlarından farklı olarak TCK m.150/1 kapsamına alınmamıştır. Bu nedenle; hürriyeti tahdit ve yağma suçlarında kullanılan cebir veya tehdit, yağma suçunun unsuru olurken, hürriyeti tahdit suçunu da nitelikli hale getirebilmektedir. Bu durumda, failin cebirden veya tehditten iki defa cezalandırılması yoluna gidildiği ileri sürülebilir ki, bu düşüncede isabet yoktur. Çünkü bağımsız bir suç tipi olan hürriyeti tahdit suçunda cebir veya tehdit nitelikli hal sayılmıştır.

Öğretide ve yargı içtihatlarında TCK m.150/1’nin hukuki niteliği ve buna bağlı olarak, bu maddenin tatbik edildiği olaylarda haksız tahrik indiriminin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda görüş ayrılıklarının olduğu görülmektedir.

Yargıtay; yağma suçunun hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilmesi halinde, failin tehdit ya da kasten yaralama suçlarından cezalandırılacağını, ancak bu durumda kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 25.2.2016 tarihli ve E. 2013/28578, K. 2016/1307 sayılı kararında; “Sanıklar tarafından sanık ...′in alacağını tahsil amacıyla götürülüp tehdit ve darp edildiği, eylemin TCK′nın 150/2. maddesi delaletiyle 106/2-a,c kapsamında kaldığı dikkate alındığında, haksız tahrikten söz edilemeyeceği, …”,

Bir başka kararında ise[4], “Sanık ...′nın bir dönem muhasebeciliğini yapan mağdurun, ... ve Vergi Dairesine yatırmak üzere aldığı paraları bu yerlere yatırmayarak şahsi ihtiyaçlarında kullandığı; sanığın, sırf alacaklı olduğu parayı tahsil edebilmek amacıyla mağdura yönelik kasten yaralama ve tehdit suçlarını gerçekleştirmesi biçimindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK′nın 150/1. maddesi kapsamında değerlendirileceği ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık ... hakkında yazılı şekilde uygulama yapılması, … bozmayı gerektirmiş”,

Görüşüne yer vermiştir.

Yargıtay, alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilen cebir ve/veya tehdit fiillerinde, mağdurun sırf borçlu olması durumu dışında başkaca haksız fiillerinin (hırsızlık, hakaret, tehdit gibi) bulunduğu durumlarda, haksız tahrik hükümlerinin koşulları çerçevesinde tatbik edilebileceğini belirtmektedir[5].

Bilindiği üzere haksız tahrik; suçun unsurları (tipiklik ve hukuka aykırılık) dışında kalan ve kusuru etkileyen, bu nedenle de faile verilecek cezayı azaltan bir nedendir. Haksız tahrik; fiili değil, failin iradi hareket yeteneğini etkiler. Failin hukukun icaplarına uygun hareket etme becerisi haksız tahrik altında zayıflar. Bu nedenle kanun koyucu; böyle bir tahrik altında olmayan kişiye kıyasla, failin işlediği fiil nedeniyle kınanabilirliğinin daha düşük düzeyde olduğunu değerlendirerek, faile verilecek cezada indirim öngörmüştür.

Haksız tahrik; Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler kitabında düzenlenmiştir ve genel hüküm niteliğindedir. Bir başka ifadeyle; özel bir düzenleme bulunmadığı sürece, haksız tahrik müessesesinin tüm suç tipleri bakımından -şartları gerçekleştiği ölçüde- uygulanma kabiliyeti vardır[6].

Bu durumda; TCK m.150/1 kapsamında kalan bir fiile ilişkin kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağının söylenebilmesi için, TCK m.150/1’de yer alan düzenlemenin suçun unsurlarının dışında kalan, failin kusurluluğunu azaltan özel bir haksız tahrik hükmü olduğunu, diğer bir ifadeyle TCK m.150/1’in TCK m.29’a göre özel bir hüküm olduğunu kabul etmek gerekir. O halde, çözümlenmesi gereken konu TCK m.150/1’in hukuki vasfının ne olduğudur.

II. TCK m.150/1’in Hukuki Niteliği

“Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı TCK m.150/1, yağma (TCK m.148) ile nitelikli yağma (TCK m.149) hükümlerinden sonra gelecek şekilde, içeriği ve başlığı itibariyle bu hükümlerle bağlantılı olduğunu açıkça belirtir şekilde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de bu durum, “Madde metninde, yağma suçunun daha az cezayı gerektiren halleri belirlenmiştir. Bu hükme göre, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması halinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Böylece; Kanunda, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 308 inci maddesinde tanımlanan ve ‘ihkakı hak’ veya ‘kendiliğinden hak alma’ diye ifade edilen suç tanımına ayrıca yer verilmemiştir” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur.

Madde başlığı, metni ve gerekçesi dikkate alındığında; ilk bakışta kanun koyucunun TCK m.150/1’i yağma suçunun daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hali olarak düzenlemek amacında olduğu değerlendirilmektedir.

Nitelikli hal, temel suç tipine eklenen ve bazı hallerde cezanın artırılmasına bazı hallerde ise azalmasına neden olan tipte yer alan unsurlardır. Cezalandırma için önem arz eden fiile ilişkin bir koşulun; bir suçun nitelikli hali kabul edilmesinin şartı, bu koşulun temel suç tipine eklenmesidir. Diğer bir ifadeyle nitelikli hal, suçun temel şeklini içermek durumundadır.

Her ne kadar TCK m.150/1; yağma suçunun daha az cezayı gerektiren bir hali olarak başlıklandırılsa da, şu hususlar bu düzenlemenin yağmanın nitelikli halini teşkil ettiği konusunda şüphe uyandırmaktadır:

- Madde metninde, TCK m.148’in sair kötülüğü kapsamına almayan tehdit tanımından geniş ve TCK m.106’da düzenlenen tehdit suçunu referans alan tehdit ifadesine yer verilmiştir.

- Amacın hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil olduğu hallerde “ancak” tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin hükümlerin uygulanacağına işaret edilmiştir. Metinde kullanılan “ancak” ifadesi dikkate değerdir. İfade, sadece bu suç hükümlerinin tatbik edileceğine işaret etmektedir.

- Maddede “bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili” amacından bahsetmektedir. Şu halde tipte yer alan bu unsur, bir manevi unsurdur. Fiilin madde kapsamında değerlendirilmesi için bu amacın varlığı yeterlidir; ayrıca bu amaca ulaşılmasına gerek yoktur. Oysa TCK m.148’de yer alan yağma suçu bakımından cebir veya tehdit sonucu malın alınamaması halinde, teşebbüs aşamasında kalmış bir suçtan bahsedilir.

- Maddede tanımlanan halin varlığında ceza indirimi öngörülmemiş, bunun yerine ilgisi ölçüsünde tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysa hukuki alacağın tahsili amacıyla hırsızlık (TCK m.144) ve dolandırıcılık (TCK m.159) hallerinde daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak suçun temel şekline verilecek cezaya ilişkin indirim miktarı öngörülmüştür.

Öğretide bazı yazarlar bu hükmün yağma suçunun nitelikli hali olduğunu[7], bazı yazarlar ise bu hükmün m.148’de düzenlenen yağma suçundan farklı özel bir yağma suçu sayıldığını[8] kabul etmiştir. Maddenin düzenlendiği yer ve başlığı itibariyle yağma suçunun nitelikli hali olduğu izlenimi verse de, yukarıda bahsettiğimiz çekinceler nedeniyle bunun bir nitelikli hal olduğunu ileri sürmek güçtür. Düzenlemenin bağımsız bir suç tipi teşkil ettiğini söylemek ise olanaksızdır. Bazı yazarlar isabetli bir şekilde, tehdit ve kasten yaralama suçuna yapılan atfın, bileşik suçun bölünmezliği ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, bu sakıncanın giderilmesi için başka suç tiplerine atıf yapmak yerine indirimli bir cezanın öngörülmesi gerektiğini belirtmektedir[9].

Kanaatimizce, hükmün bu haliyle yağma suçunun konusunu daraltıcı bir vasfa sahip olduğunu ifade etmek akla en uygun çözümdür. TCK m.150/1 yağma suçunun temel şeklini karşılamayıp, yalnızca verilecek cezanın tayini bakımından doğrudan diğer suç tiplerine (tehdit ve kasten yaralama suçlarına) yollama yapmaktadır. Bir başka ifadeyle, fiilin tipe uygunluğu bakımından -ilgisi ölçüsünde- yollama yapılan suçlar üzerinde bir değerlendirme yapılacaktır. TCK m.150’in tartışıldığı bir durumda; yağma suçunun unsurlarına değil, yollama yapılan suçun unsurları dikkate alınacaktır. Yağma suçunda tipe uygunluğun araştırılmadığı bir durumda, bu suç tipi bakımından nitelikli halden de bahsetmek olanaklı değildir. Cebir veya tehdit fiilleri bakımından; bu fiillerin yağma suçunda yağma suçunda öngörüldüğü biçimlerde değil, bağımsız suç tipinde düzenlendiği koşullara göre değerlendirme yapılmalıdır. Şu halde; TCK m.150/1 hükmü, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın gündeme geldiği hallerde fiilin yağma suçunun konusu kapsamında kalmadığını, böyle bir fiilin diğer suç tipleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

III. Sonuç

Yaptığımız değerlendirmeler ışığında TCK m.150/1; gerek nitelikli hal olarak ve gerekse suçun konusuna ilişkin bir norm olarak kabul edilsin, tipikliğe, yani fiile ilişkin olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda; haksızlık muhtevasında bir azalma vardır, düzenlemenin failin algılama veya irade yeteneğine etki eden bir neden olmadığı, bu bağlamda özel bir haksız tahrik düzenlemesi olmadığı açıktır. Bu nedenle; ortada bir genel hüküm varken ve bu genel hükmü bertaraf eden özel bir haksız tahrik hükmü bulunmazken -sırf daha az cezayı gündeme getirdiği için-, pratik nedenlerle, bu tür fiiller açısından kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağını iddia etmek hatalı olacaktır. Normatif açıdan ve kanun koyucunun iradesi bakımından konu incelendiğinde, ortada TCK m.29’da kaynaklanan haksız tahrikin TCK m.150/1’e tatbikini engelleyen bir hususun olmadığı görülecektir. Nitekim bir alacağın tahsilinde başvurulan cebrin veya tehdidin dayanağı veya sebebi, mutlaka haksız tahrik değildir. Haksız tahrik olmadan da bir kişi alacağını cebirle veya tehditle elde etmek isteyebilir. Alacaktan kaynaklanan haksız tahrik; aklında hiç cebre veya tehdide başvurmak suretiyle alacağını tahsil etmek bulunmayan failde, zorla tahsil yöntemine başvurma niyeti oluşturabilir veya bu yönde bir niyeti kuvvetlendirebilir. Ancak haksız tahrik, ihkak-ı hakka başvurmanın koşulu veya nedeni değildir. Bu sebeple; borçludan kaynaklanan bir haksız tahrik varsa, ortada yasal engel de olmadığından, şartları oluştuğunda, TCK m.29’un tatbikinden kaçınılmamalıdır.

Hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla bir kişinin yaralanması, kişiye cebirde ve tehditte bulunulması halinde -koşulları ölçüsünde- haksız tahrik tartışmasının yapılması pekala mümkündür. Örneğin; borcunu uzun süredir ödemeyen mağdurun, sinkaflı ifadelerle ömrü boyunca borcu ödemeyeceğini ifade etmesi, failin de bu söylemin etkisi ile mağdurun başına silah dayayarak bir senet imzalatması halinde haksız tahrik hükümleri tartışılabilir.

Haksız tahrik olmadan da alacaklı ihkak-ı hak yoluna başvurabilir ki; bu durum, TCK m.29’da düzenlenen yasal indirim dikkate alınmaksızın, yalnızca TCK m.150/1’in unsurlarına göre değerlendirilecektir. Şayet kanun koyucunun haksız tahrikin TCK m.150/1 yönünden tatbik edilmeme gibi bir muradı varsa, bu hususta “belirlilik” ilkesine uygun açık bir düzenlemenin yapılması gereklidir.