Prof. Dr. Ersan Şen

Anayasa Mahkemesi Ne Anlama Geliyor, Yargı Erkine Gerek Var mı?

28.12.2023 / Prof. Dr. Ersan Şen

Bugüne kadar bu konuda çok yazdık, konuştuk ve tartıştık,  bu yazıda da aynılarını yazmak yerine kısa ve net tespitlerde bulunacağız.

Başlığın ikinci kısmının cevabını hemen verelim: Evet, muhakkak bağımsız ve tarafsız bir yargı erkine ihtiyaç var; bu ihtiyacın kaynağı hukuk devleti olmaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarına dayanır. Yargı erki; kamu kudretini kullanma yetkisini devlete veren millet adına başta devleti ve tasarruflarını denetlemek, milleti ve kişileri hak kayıplarına ve haksızlıklara karşı korumak, en önemlisi hukuk devletini denetlemek amacıyla millet tarafından yetkilendirilmiş olup, temelini “kuvvetler ayrılığı” ilkesi teşkil eder ki, yargı mercileri yargı yetkisini millet adına kullanır. Kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi olarak nitelendirilen Anayasa Mahkemesi’ne de elbette gerek vardır. Bizce Anayasa Mahkemesi’nin iki temel yetkisi olabilir; birincisi, Anayasa değişikliklerinin, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hukukilik denetimini yapmak ve ikincisi de hak veya hürriyetinin ihlal edildiğini iddia eden kişinin son çare niteliği taşıyan başvurusunu, ilk derece mahkemesi, istinaf mahkemesi veya temyiz mahkemesi sıfatıyla değil, temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale sınırlarında inceleyip sonuçlandırmaktır.

Cumhuriyet savcılarından, avukatlardan, hakimlerden, savcılık makamlarından, barolardan ve mahkemelerden oluşan, yargılama yetkisini Türk Milleti adına kullanan yargı erkinin gözetmekle yükümlü olduğu ilke ve esaslar;

Hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, yargı birliği, tabii/doğal mahkeme ve hakim güvencesi, eşitlik, laiklik, sözleşme özgürlüğü ve güvenliği, hak arama hürriyeti, dürüstlük ve iyiniyet, müktesep/kazanılmış hak, bir suçtan iki yargılama yapılamaz/ceza verilemez, suçta ve cezada kanunilik, kusur sorumluluğu, sorumluluğun şahsiliği, cezanın bireyselleştirilmesi, dürüst/adil yargılanma ve savunma hakkı, masumiyet/suçsuzluk karinesi, hukuk güvenliği hakkı, yargı bağımsızlığı, hakim tarafsızlığı, iddia edenin ispat külfeti, gerekçeli karar hakkı, borçların nispiliği, ceza kanununu bilmemek mazeret sayılmaz, şüpheden sanık yararlanır, mülkiyet hakkı, ifade hürriyeti,

Olarak sıralanmıştır.

Anayasa m.148 ve devamı hükümleri ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesi ve devamı hükümlerinden kaynaklanıp da Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri konusunun sıkça tartışıldığı,

Sorunların sükunetle ve suhuletle usulü dairesinde çözümüne gidilmesi gerekirken, siyasi ve sosyal tartışmalar üzerinden hele yargı mercilerine ve hakimlere odaklayarak kutuplaşıldığı, bu tür kutuplaşmaların her alana yayıldığı, fakat bu kapsama yargı erkinin dahil edilmesinin ve tartışmaların farklı yerlere vardırılmasının ciddi sakıncalarının bulunduğu, yargıda ve adalette yaşanan erozyonun etkisinin ve bunun telafisinin güç olabileceği, tarafı kim olursa olsun bir yargı mercii tarafından verilen kararın infazından kaçınılmaması gerektiği, hukukun öngördüğü kanun yolları vasıtasıyla infazın önüne geçilemediği durumda, içeriği ve sonucu ne derece tartışmalı olsa da kişi hak ve hürriyetlerinin gözetilmesinden taviz verilemeyeceği,

Hususları nazarı dikkate alınmalıdır.

Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’nin;

Geçmişte olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü hal kaldırılmadan incelenmesi,

Kanunun Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmesinden evvel yürürlüğünü durdurması,

Anayasa değişikliklerini Anayasanın ilk üç maddesi üzerinden şekli denetim sınırını aşarak, fakat Anayasa m.4 nedeniyle ilk üç madde ile ilgili yapılan incelemenin şekil denetimine gireceğine dair kabulü,

Yine soyut ve somut norm denetimi sonucunda verdiği iptal kararlarının etkisi ve kendisini yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yerine koyduğu, oysa Anayasa ile bu yetkinin yasaklandığı, zaten “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin de buna izin vermediği,

Bireysel başvurularda ise; AYM’nin yetkisini aşarak norm denetimi yapma gayretine girdiği, hatta bir Anayasa veya kanun hükmünün “kanunilik” ilkesi açısından somut olaya doğru uygulanıp uygulanmadığını aşarak, bizzat o normu denetleyip “kanunilik” ilkesine aykırı bulmak suretiyle hak ihlali kararları verebildiği, AYM’nin bunu da Anayasa m.148/3’e ve 6216 sayılı Kanunun m.45’e dayandırdığı, esasen bu hükümlerin norm denetimini engellediği, fakat bireysel başvuru üzerinden denetimi engellemeyip, “kanunilik” ilkesi incelemesi yapabileceğine dair AYM’nin çoğunluk görüşü geliştirdiği, bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına atıf yaptığı, yani AYM’nin somut olayda “kanunilik” ilkesi açısından bir ihlal olup olmadığının ötesine geçip, öncelikle ilgili kanun hükmünü öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterleri yönünden Anayasa m.13’ü de gözeterek inceleyip pilot karar niteliğinde kararlar verebildiği,

Yine Anayasa m.148/4’e aykırı olarak kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda bireysel başvuru yapamayacağı halde inceleme yaptığı, kendisini istinaf veya temyiz mercii olarak görüp ihlal kararları verdiği, davaya konu maddi vakayı ve delilleri inceleyip tartıştığı, bariz takdir hatası veya açıkça dayanaktan yoksunluk ve keyfilik kriterleri geliştirerek, işin esasına girdiği, bu yolla Anayasa m.148/3-4’ü ve 6216 sayılı Kanunun 49 ve 50. maddelerini ihlal ettiği,  yetki alanını kararlarının kesinliği ve itiraz edilmezliği nedeniyle de facto genişlettiği,

İddialarının hep gündeme geldiği, bunun Anayasa Mahkemesi’nin “yargı birliği” ilkesinin iç istisnası olmasından, bir Yüksek Mahkeme olarak diğer mahkemelerle ve özellikle temyiz mercileri ile karşı karşıya gelmesinden, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı tasarruflarının hukukilik denetimini yapması sebebiyle ister istemez siyasetle ve siyasi konulara müdahil olabilmesinden, müdahil olmasa bile Millet ve Devlet adına yetki kullanan yasama ve yürütme erklerinin hareket alanlarını kısıtlamasından, Millet adına yargı yetkisi kullanan Anayasa Mahkemesi’nin, Devleti ve Devletin Milletten aldığı kamu kudreti kullanma yetkisinin icrai yönü olan yürütme organının yanında yer alması gerektiğine dair devletçi bir anlayıştan, yine Millet adına hareket eden yasama organının yetki alanına karıştığından bahisle sıkça eleştiriye uğrayabilmekte, AYM’nin görev ve yetki alanının daraltılması, bu konuda Anayasa ve yasa değişikliğine gidilmesi, hatta Anayasanın bir bütün olarak değiştirilmesi, üyelerinin sırf hukukçulardan, yani meslekten hakimlerden oluşması, bu yolla milli yargı olmasının temini yönünde çokça olumsuz eleştirilerin yapıldığı,

Aksi yönde de görüşlerin olduğu; artık AYM’nin yukarıda yer verdiğimiz yetkilerini kullanmaktan imtina ettiği, sıkıştığı ve sıkıştırıldığı, özellikle siyasetin yoğun baskısı ve etkisi altına girebildiği, hatta 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na eklenen ve soyut norm denetimi yoluyla önüne gelen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından sorunlu olan “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlık TCK m.217/A’yı iptal etmesi gerekirken oyçokluğu ile etmediği, bu maddede geçen gerçeğe aykırı bir bilgiyi ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin, bu ibarenin öngörülebilirliği ve bilinirliği konusunda netliğin olmadığı açık olduğu halde, bu ceza normunun Anayasaya uygun bulunduğu, kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi olan AYM’nin yeterli ve gerekli cesareti göstererek hukukilik denetimi yapamadığı, her ne kadar bireysel başvurularda yetki kısıtlılığı olsa da, mahkeme kararlarının açık hukuka aykırılıklarının, yeknesaklıktan uzak uygulamaların, gerekçeden yoksun kararların gözardı edildiği, bireysel başvuruların sonuçlandırılmasında gerekli hıza ulaşılamadığı, AYM’nin milli yargı gayri milli yargı tartışmasına sıkıştırıldığı, oysa bir mahkemenin ve hakimin millisi veya gayri millisinin olamayacağı, mahkemenin ve hakimin sadakatinin yalnızca adına karar verdiği Millete, kural ve kaideler ile adalete olacağı ilkelerinde sorunlar yaşanabildiği, bazen yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının yazılı metinlerde kalabildiği, bunun da “hukuk devleti” ilkesinin özünü zedeleyebileceği, bu nedenle AYM’den beklenenin kişinin hak ve hürriyetlerini korumak olduğu, AYM ile maddi hakikat ve adalet peşinde koşan diğer mahkemelerin karşı karşıya gelmesinin ve getirilmeye çalışılmasının son derece sakıncalı olduğu, mahkemelerin Devletle ve idari  makamlarla uyumlu çalışmasından bahsedilemeyeceği, yargı mercilerini bağlayanın sadece hukukun evrensel ilke ve esasları ile somut olayın özellikleri ve bunlara uygulanacak yasal mevzuat olduğu gerçeğinin gözardı edilemeyeceği, böylece hukuk güvenliği hakkının eşit ve adil bir şekilde güvence altında tutulabileceği, ancak bu konuda zafiyetlerin ve eşitsizliklerin yaşanabildiği,

İddia ve savunmalarının gündeme getirildiğini belirtmek isteriz.

Herkesin anlayacağı üzere, AYM’nin işi oldukça zor gözükmektedir. Yargı birliğinin iç istisnası olan AYM’nin, kamu otoritesi ve siyasi iktidar ile muhalefet ve temel hak ve hürriyetler arasında sıkıştığı, bir taraftan yerindelik ve yetki aşımı, hatta yetki gaspı eleştirilerine muhatap olurken, diğer taraftan kişi hak ve hürriyetlerinin korunup kollanmasında, norm denetimlerinin etkin şekilde yapılmasında, bireysel başvurularda hak ihlallerinin etkin ve hızlı tespitinde eleştirildiği, hatta son zamanlarda aynı başvurucu tarafından yapılan iki bireysel başvuru ile ilgili verilen hak ihlali kararlarının infazında, yani gereklerinin yerine getirilmesinde ciddi sorun yaşandığı, bunun açıkça Anayasa m.9’a, m.11’e, m.138/4’e, m.153/1’e, m.158/3’e aykırı olduğu halde, bu sorunun bir türlü giderilemediği, bunun da “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığını zedelediği, bu tartışmanın yargı içinde yaşanmasının da toplumun yargıya ve adalete olan inancını bozduğu, yine bu sorunun çözümüne siyasi erkin müdahale etmesinin beklendiği, bu yönde bir beklentinin de hukuki bakımdan doğru olmadığı, Devlet adına değil, Millet adına yetki kullanan yargı erkinin sorunlarını bağlı olduğu hukuk kuralları çerçevesinde bir an önce çözmesi gerektiği tartışmasızdır.

Esasında tespit ve bir kısım çözüm içeren bu genel açıklama sonrasında bir hususa yer verip yazıyı sonlandıracağız.

AYM’nin kendisine yapılan bireysel başvurular üzerinden yaptığı incelemelerde ve değerlendirmelerde yetki sınırı; bir Anayasa hükmünün veya kanunun, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve bağlayıcı olarak kabul edilen ek protokolleri ile Anayasaya aykırılığını tespit ederek ihlal kararı verme yetkisini kapsar mı? Kanaatimizce kapsamaz. AYM soyut veya somut norm denetimi yapmadığı süreçte, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 ile Anayasa m.38’in güvencesi altında bulunan “kanunilik” ilkesi bakımından bireysel başvuru denetimini, sadece somut olayın suç ve ceza tanımını yapan kanuna uygun olup olmadığı yönünden bireysel başvuruyu inceler, fakat kanun hükmünün “kanunilik” ilkesi bakımından öngörülebilir ve bilinir olup olmadığı açısından denetimi ise, hak ihlali tespitine vardırmaksızın yalnızca yasama organına bu durumu bildirme ile sınırlı karar oluşturmak suretiyle yaparak, ilgisine binaen kararı Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nu temsilen TBMM Başkanlığı’na göndermekle yetinmelidir.

Önüne gelen bireysel başvuruda AYM; tümü ile kayıtsız mı kalmalı veya inceleyip “kanunilik” ilkesine aykırı durumu tespit etmekle mi yetinmeli veya pilot karar usulünden hareketle veya yapılan her başvuru ile ilgili karar vererek, “kanunilik” ilkesine aykırılığı tespit etmekle yetinmeden, ihlal kararı vermek suretiyle ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesini derece mahkemesinden mi istemelidir?

Mevcut durumda kimisi, İHAM’ın kullandığı yetkinin benzerini kullandığından bahisle kanun hükmünün Anayasaya, esasen bireysel başvuruda İHAS ve eki protokollerine aykırı olup olmadığını İHAS m.7’de güvence altına alınan “kanunilik” ilkesi bakımından AYM’nin inceleyip ihlal kararı verebileceğini söylerken; kimisi de AYM’nin bunu yapamayacağını,  kanunun somut olaya tatbikinde bir aykırılık yoksa, normun içeriğinin “kanunilik” ilkesine aykırılığından hareketle ihlal kararı vermeyeceğini, sadece bu durumu tespit edip tazminata hükmetmekle yetinerek, aykırılığın giderilmesini kanun koyucu olan Meclise iletmesi gerektiğini savunmaktadır.

Kanaatimizce AYM; zor bir mesele olan bu konuda, yetki aşımının önüne geçilmesi, mahkemelerin karşı karşıya gelmemesi, diğer mahkemelerin ve yasama organının işine karışılmaması için, elbette bireysel başvurularda İHAS m.7’de güvence altına alınan “kanunilik” ilkesi bakımından sadece kanun hükmünün somut olaya uygulanmasını değil, kanun hükmünün kendisinin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olup olmadığını denetleyebilmelidir, ancak bu denetim ilgili hükmün iptali veya bu sonuca varabilecek bir ihlal kararı ile yapılmak yerine, ihlali tespitle ve tazminatla sonuçlandırıp, “kanunilik” ilkesini ihlal eden ilgili kanun hükmünün kaldırılmasının veya değiştirilmesinin Meclisten talep edilmesi ile sınırlı kalmalı veya AYM, normun Anayasaya aykırılığı iddiasının Anayasa m.152 gereğince somut norm denetimi yoluyla önüne gelmesini beklemelidir. Bu konu gerçekten çetin bir meseleden ibaret olup, Anayasada veya ilgili yasalarda değişikliğe gidilmeden de çözülebilir.