Prof. Dr. Ersan Şen
Anayasa Mahkemesi’nin İtiraz Yoluyla İptal Davasında Taleple Bağlılığı
23.10.2023 / Prof. Dr. Ersan Şen, Stj. Av. Hasan Yılmaz
Bu yazımızda; 18.10.2023 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 26.07.2023 karar tarihli, 2023/43 E., 2023/141 K. sayılı kararına konu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinin 19. fıkrasının beşinci cümlesi “Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz;…” hükmünün Anayasaya aykırılık iddiası ile itiraz yoluna gidilerek iptalinin talep edilmesi ile birlikte, bu hükmün devamı niteliği taşıyan “…açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.” iptal edilmediği dikkate alınarak, Yüksek Mahkemenin itiraz yolunda taleple bağlı karar verebilmesi incelenecektir.
Anayasa Mahkemesi, soyut ve somut norm denetimlerinde taleple bağlı, fakat iptal için gösterilen sebeple bağlı değildir. Bireysel başvurularda ise Yüksek Mahkeme, hem taleple ve hem de başvuru süresinde hak ihlali iddiasına dayanak gösterilen sebeplerle bağlıdır, ancak bu bağlılık gerekçeli değerlendirmekten ibaret olup, “bağlılık” kuralı değerlendirme serbestliğini ve takdir yetkisini kapsamaz.
I- Anayasa Mahkemesi’nin Norm Denetimi
Anayasa Mahkemesi; kanunları, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini ve TBMM İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas yönünden uygunluğunu denetler, Anayasa değişikliklerinin de şekli incelemesini yapar. Ancak olağanüstü hallerde ve savaş durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bu incelemeye tabi değildir. Usulüne uygun yürürlüğe koyulmuş uluslararası sözleşmeler de bu denetimden muaftır.
Norm denetimi, iptal davası ve itiraz yolu olarak iki şekilde yapılabilmektedir. İptal davası, iptali istenecek normun Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren 60 gün içinde açılabilir. Dava; Cumhurbaşkanınca, Meclisin en fazla üyeye sahip 2 parti grubunca ve Meclisin beşte biri üyesinin başvurusu ile yapılabilir. Kanunların ve Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından bozukluğuna karşı ise, 10 gün içinde dava açılabilecektir. Şekil bakımından açılacak dava, sadece Cumhurbaşkanlığınca ve Meclisin beşte biri üyesinin birlikte talebi ile istenebilecektir.
Yazımıza konu itiraz yoluna ise sadece kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için gidilebilecektir. Bu yola, yalnızca ilgili normun esası bakımından gidilebilecek olup şekil bakımından itiraz yolu sözkonusu değildir. Bu yola başvuru şartları ise;
1- Görülmekte olan bir dava olmalıdır,
2- Davayı gören bir mahkeme olmalıdır,
3- İtiraza konu kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olmalıdır,
4- Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen hüküm davada uygulanabilir olmalı veya uygulanmalıdır,
5- Mahkeme, davada uygulanacak hükmü Anayasaya aykırı görmeli ve aykırılık yönünde yapılacak itirazın ciddi olacağı kanaatine varmalıdır. Tarafların, itiraz yoluyla iptal davası için doğrudan Anaysa Mahkemesi’ne başvuru hakları bulunmamaktadır.
Bu şartlar birlikte gerçekleştiğinde, mahkeme re’sen veya tarafların talebi üzerine Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yolu başvurusunda bulunabilecektir. Bu yola başvurulması ile beraber mahkeme; hüküm kurana kadar başvurunun sonucunu bekleyecek, yani davayı geri bırakacaktır. Anayasa Mahkemesi, talep kendine ulaştıktan sonra beş ay içinde karar verip açıklamalıdır. Beş aylık sürede karar verilmezse, itiraz yoluna giden mahkeme yürürlükte olan hükümle kararını verecektir. Verilen karar kesinleşinceye kadar Anayasa Mahkemesi başvuruyu neticelendirirse, dava dosyasını gören mahkeme ilgili neticeye uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesi işin esasına girerek talebin reddine karar verirse, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren 10 yıl geçmedikçe aynı norm için Anayasaya aykırılığı iddiası ile yeniden başvuru yapılamayacaktır.
II- Anayasa Mahkemesi’ne Yapılan İtirazda Taleple Bağlılığı
Anayasa Mahkemesi’nin yapılan itirazdaki taleple bağlılığı, kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hangi hükmüne ilişkin itiraz başvurusundan bulunulduğu ile alakalıdır. Bu bağlılık; yapılan itirazın Anayasanın hangi hükümlerine istinaden talepte bulunulduğu değil, normun hangi hükmüne itiraz edilerek iptalinin talep edildiği ile ilgilidir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanununun 43. maddesinin 3. fıkrasında, “Mahkemenin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir.” hükmü bulunmaktadır.
İtiraz yolu bakımından bu hüküm incelendiğinde, kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya aykırılığı hususunda Anayasa Mahkemesi’nin bağlı olduğu tek husus iptali istenilen hükümle ilgili taleptir. Bunun dışında; Anayasanın ilgili maddeleri ve ilkeler bakımından yapılacak talepler sadece yol gösterici nitelik taşıyacak olup, Anayasa Mahkemesi bu taleplerle bağlı olmayacaktır.
III- İlgili Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi
Anayasa Mahkemesi, 26/07/2023 karar tarihli, 2023/43 E., 2023/141 K. sayılı kararında CMK m.253/19’da yer alan “Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; …” hükmünü somut norm denetiminde bulunan/itiraz yoluna başvuran İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin itirazında 10, 13, 17, 35 ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesini talep etse de, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanununun 43. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesi sadece iptali istenen hüküm bakımından taleple bağlı olup, ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu olmadığından, Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine ve 36. maddesinde yer alan adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinden bahisle iptal etmiştir.
CMK m.253/19’un beşinci cümlesinin devamında yer alan “…açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.” ibare, yine tazminat davası ile ilgili olmasına rağmen iptal edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi kararında bu hükmün neden iptal edilmediğine dair açıklama olmasa da, hükmün iptal edilmemesinin sebebi, itiraz yoluna başvuran İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bu yönde bir iptal talebinin olmamasıdır.
Kural olarak; başvuruyu yapan mahkemenin önüne gelen davada, Yüksek Mahkemenin iptal ettiği hükmün dışında kalan ibarenin uygulanabilme imkanı yoksa, bu hüküm yönünden iptal talebinde bulunulamaz, bulunulsa bile Yüksek Mahkeme davada uygulanması mümkün olmayan hükümle ilgili Anayasaya aykırılık incelemesi yapamaz. Bir başka ifadeyle; iptal yoluna başvuran mahkeme, davasında tatbiki mümkün olmayan hükmün itiraz yoluyla Anayasaya aykırılığını ileri süremez.
Ayrıca; başvuruyu yapan Mahkemenin davaya uygulayacağı hükümle ilgili iptal talebi yönünden hükmün bir kısmı ile ilgili iptal yoluna gitmemişse, davaya uygulanacak hüküm bile olsa itiraz yoluna gidilmediğinden Anayasa Mahkemesi re’sen inceleme yapıp iptaline karar veremez. Somut olayda; sadece ilgili kısım üzerinden bir başvuru olduğu için, Yüksek Mahkeme ilgili hükmün devamı niteliğinde olsa da “…açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.” hükmünü iptal edememiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun güncel hali incelendiğinde de “Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; …” hükmünün kanundan çıkartılıp, “…açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.” hükmünün ise Kanunda yer aldığı, yani iptal edilen hükmün kalan kısmının sonuç doğurmaya devam ettiği gözükmektedir. İptale konu edilmeyen hüküm yalnızca “…açılmış davadan feragat edilmiş sayılır” şeklinde olduğundan ve öncesinde açılan bu davanın ne davası olduğuna (biz bu hükmün iptalini bildiğimizden dolayı tazminat davasına ilişkin olduğunu anlasak da) dair bir bilgi yer almadığından, iptal edilmeyen hüküm elbette karışıklığa ve haksızlığa sebebiyet verebilecektir.
İptal edilen hüküm; uzlaşmada uzlaşan tarafların tazminat davası açma haklarını devam ettirmeyi mümkün kılarken, iptal edilmeyen hüküm ise, uzlaşma olduğunda açılmış davalardan feragat edilmiş/vazgeçilmiş sayılacağını söyleyerek, tuhaf bir hukuki durumu ortaya koymuştur. Elbette tarafların özgür iradeleri ile tazminat davası açmaktan feragat etme veya vazgeçme hakları bulunmaktadır, bunu kimse engelleyemez, fakat Anayasa Mahkemesi’nin taleple bağlılık gereğince inceleyip iptal ettiği hükmün kalan kısmı, hem anlamsız ve hem de gereksiz olup, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından bu hüküm bir bütün olarak yeniden düzenlenmeli veya kalan hükümle kaldırılmalıdır. Uzlaşan tarafların tazminat davası açamayacaklarına dair hükmün kaldırılması elbette uzlaşma müessesinin tatbik alanını daraltacaktır, ancak kanun koyucu yasal zorunlulukla öngördüğü tazminat davası meselesinin özgür iradeye bırakılması gerektiğini düşünen Yüksek Mahkeme, ilgili hükmü iptal ederek tarafları bir anlamda serbest bırakmıştır. Hak arama hürriyetini dikkate alan Yüksek Mahkeme, CMK m.253/19 yoluyla, buna getirilen sınırlamayı Anayasa m.13 ve m.36’ya aykırı bulmuştur. Suçtan dolayı daha fazla zarara uğradığını düşünen tarafın önünü kapatmamak, yani hak arama hürriyetini sınırlamamak gerektiğini düşünen Yüksek Mahkeme, tazminat davası kapısını açık bırakmak istemiştir. Belki hak arama hürriyeti temelinde doğru görülebilecek bu düşünce, her birisi esasen haksız fiil olan suçtan kaynaklanmış zararları da kapsayan uzlaşma ile çözülebileceğinden, esasen CMK m.253/19’da yer alan hükümde hak arama hürriyeti bakımından bir sakınca bulunmadığı ileri sürülebilir. Daha fazla zararı ve dolayısıyla talep hakkı bulunduğunu düşünen mağdur uzlaşmak zorunda değildir. Bu bakımdan, iptal kararının hukukiliğinde ve ilgili hükmün Anayasaya aykırılığında tereddüdümüzün olduğunu ifade etmek isteriz.
Bununla birlikte; genel bakışta ortaya çıkan bu tereddüt, suça konu olan bazı haksız fiiller yönünden öngörülemez ve uzlaşma sırasında ortaya çıkmamış, ileride doğabilecek veya o an tahminden uzak, farkında olunmayan zararları da kapsayabilir ki, bu durumda elbette mağdurun o an öngöremediği ve henüz tespit edilememiş ve illiyet bağı kurulabilen zararlarından dolayı ileride talepte bulunmasının ve tazminat davası açmasının önünü kesmemelidir. Ancak bunun da süreci fail bakımından öngörülemez şekilde ileri götüreceği iddia edilebilir. Belirtmeliyiz ki; uzlaşma müessesinin amacı esasen ihtilaf sahibi tarafları sulh etmekle cezalandırma dışı yollarla ceza dosyalarını kapatıp iş yoğunluğunu azaltmak, bireysel ve toplumsal barışı korumak olsa da, bazen suça konu haksız fiilin yol açabileceği zarar o an görülemeyebilir. Bunun yanında; tarafların da iradi olarak her zaman birbirlerine tazminat davası açmaktan feragat edebilmeleri ve açılmış davalarında da vazgeçebilmeleri mümkündür, yani CMK m.253/19’da yer alan hükmün iptali, tarafların uzlaşma sırasında veya sonrasında ileriye dönük ve tüm zarar, ziyanlar için anlaşıp sulh olmalarını engellemez. Yüksek Mahkemenin bu iptal kararı ile korumak istediği hak arama hürriyetini tazminat davasına konu edilebilecek zararlarla ilgili kapsamına ilişkindir. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku müessesesi olan uzlaşmanın temel özelliği Kamu Hukuku ile ilgili olsa da, tarafları kalıcı şekilde barıştırmak amacı yönünden Özel Hukuku kapsadığı bir gerçektir.
Anayasa Mahkemesi, kararın gerekçesinde açıkladığı üzere; uzlaştırma yolu ile cezalandırmadan ziyade, zararı giderme yoluyla, hem kişileri ve hem de yargı erkini bir yükten kurtardığından uzlaştırma yolunu faydalı bulmaktadır. Uzlaştırmada, tarafların zararlarını karşıladıklarından dolayı bu yola gidilmişse tazminat davasının açılamasına gerek kalmayacağı, bu yöntemle de usul ekonomisinin gözetileceğinden ve mahkemelerin dava yükünü azaltacağından, uzlaştırma bu yönüyle Anayasa Mahkemesi’nce olumlu karşılanmıştır. Ancak her uzlaştırma yolu sonucunda taraflar maddi ve manevi zararlarını gideremediğinden, bunun trafik ve iş kazalarında olduğu gibi belirli bir sürece yayılacağı, özellikle maluliyet halleri gibi durumlarda, ceza yargılaması bittikten sonra da zararın ortaya çıkabileceğinden, uzlaşmanın sağlanması durumunda tazminat davası açma hakkının kaldırılması ölçülülük ilkesine ve adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.
Sonuç olarak; Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.13 uyarınca ölçülülük ilkesinin, m.36 bakımından da adil/dürüst yargılanma hakkının ihlalinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinin 19. fıkrasının beşinci cümlesi “Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz;…” hükmü iptal edilmiştir. İptal kararı, AYM kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 18.10.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin dayandığı gerekçe olan uzlaştırma yolunda zararın tazmin edilmeme ihtimali, o aşamada edilse dahi sonradan farklı zararların ortaya çıkabilme ihtimalinden dolayı, ilgili hükmün yürürlükte kalan “…açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır.” kısmı da iptal edilmelidir. Çünkü mağdur hakkını aynı anda, hem ceza davasında ve hem de hukuk davasında arayabilmektedir. Sırf ceza davası ile birlikte hukuk davasını da yürüttüğünden dolayı zararı ceza davasında karşılanmamış olsa dahi yürüttüğü hukuk davasından feragat etmiş/vazgeçmiş olacaksa, bu durumda da Anayasa m.13 uyarınca ölçülülük ilkesi ve m.36/1 bakımından da adil/dürüst yargılanma hakkı uyarınca hak arama hürriyeti kısıtlanmış sayılabilecektir. Hak arama hürriyetinin kısıtlanmaması ve kalan kısım bakımından doğacak olan zararların ve karışıklığın önüne geçilebilmesi için, Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hüküm sonrasında yasal bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu veya kalan hüküm yönünden de Anayasa Mahkemesi’ne gidilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.