Arama

Arama, önleme araması ve adli arama olmak üzere iki tür olup, yazımızın konusunu adli arama oluşturmaktadır.

Adli arama; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 116 ila 134. maddeleri arasında yer alan ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ila 17. maddelerinde düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 5. maddesine göre adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir".

Arama; şüpheli/sanık için yapılabileceği gibi bu kişilerin yakalanabilmesi için diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya diğer yerler aranabilir. Genel itibariyle aramayı; kişinin üzerinde yapılacak arama ve kapalı yerlerde yapılacak arama olarak ikiye ayırabiliriz. Kapalı yerlerde yapılacak aramaya kanun koyucu bazı sınırlamalar getirmiştir. CMK m.118/1’e göre; konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz lakin ilgili maddenin ikinci fıkrasında bu durumun istinası belirtilmiş olup, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Arama işlemi bir diğer koruma tedbirlerinden olan elkoyma ve muhafaza altına almaya hizmet eder. Ceza muhakemesinin doğru bir şekilde ilerleyebilmesi için aramanın kanunun çizdiği çerçevede hukuka uygun yol ve yöntemlerle gerçekleştirilmesi önem arz eder.

Delil elde etmek veya şüpheli veya sanığın adalet önüne çıkarılmasını sağlamak amacıyla tatbik edilen koruma tedbirlerinden birisi olan arama; kişinin suç işlediği yönünde makul şüphenin varlığı halinde, bu kimsenin üzerinde, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde yapılan arama işlemidir. Şüpheli/sanığın kusur yeteneğinin bulunup bulunmamasının arama tedbirinin uygulanması açısından önemi yoktur. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre; “makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Adli arama karının keyfiliğini önlemek ve kişilerin hukuk güvenliğini ihlal etmemek açısından şüphenin tespiti önem arz etmektedir”.

Belirtmeliyiz ki; usule uygun verilmiş arama kararı olmaksızın, yalnızca ilgili kişinin rızası ile yapılan arama hukuken geçerli değildir. Kanunda veya Yönetmelikte “muvafakatle arama” ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 29.02.2016 tarihli, 2015/8754 E., 2016/2351 K. sayılı kararında; “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin ‘Karar alınmadan yapılacak arama’ başlıklı 8. maddesinde, bir arama emri ya da kararı aranmadan arama yapılabilecek hallerden “ilgilinin rızası” ibaresi Danıştay ... Dairesinin 13.03.2007 tarih, 2005/6392 E., 2007/948 K. sayılı Kararı ile İPTAL edilmiş olup, pozitif hukukumuzda, ilgilinin rızası ile arama yapılabileceğine veya hukuka aykırı aramanın ilgilinin muvafakati ile geçerlilik kazanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır”.

Koruma tedbirleri, Anayasa ile koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir. Kişinin üzerinde yapılacak aramanın; Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasında yetkili yetkili makamların kararının veya yazılı emrinin varlığı halinde özel hayatın gizliliğini ihlal etme etmeyeceğini belirtilmiş olup, burada bahsi geçen asıl yetkili hakimdir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, ona da ulaşılamadığı hallerde kolluk amiri arama kararı vermeye yetkilidir, ancak kolluk amirinin konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı vermeye yetkisi yoktur. Özetle, kolluk amirinin yetkisi sadece kişilerin üst ve eşyasının aranması ile sınırlıdır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddelerinde gerekli şartlar sağlandığında konutta arama yapılabileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, konut dokunulmazlığı Anayasa m.21 ile koruma altına alınmış olup, aynı madde de bu hakkın istisnai durumlarda kısıtlanabileceği belirtilmiştir.

Arama yapılırken, Kanunda öngörülen kurallara uygun hareket edilmesi elzemdir. Kurallara uygun verilmemiş arama kararı veya yapılmış arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olur ve şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak değerlendirilemez.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 06.07.2023 tarihli, 2021/11570 E., 2023/20701 K. sayılı kararına göre; “Ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorikle söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır. Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Delilin hukuka uygun olmadığının tespiti halinde, artık hakim bu delilin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda takdir hakkına sahip değildir. CMK m.217/2 ve m.206/2-a’da açık bir şekilde hukuka aykırı delilin değerlendirmesi yasağı benimsendiğinden, hukuka aykırı delil sanık aleyhine hükme esas alınamaz”.

Muhafaza Altına Alma

Bir diğer koruma tedbiri olan muhafaza altına alma CMK m.123/1’de şu şekilde düzenlenmektedir: “İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır”. İlgili fıkrada; koruma tedbirine karar verilebilmesi için, şüphenin derecesinden bahsedilmemiştir. Doktrindeki baskın görüşe göre, yeterli şüphenin bulunması gerekir. Kişinin mahkum olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden yüksek olması durumunda yeterli şüphenin varlığından söz edilebilir.

İlgili maddenin ikinci fıkrasında elkoyma düzenlenmiş olup, kişinin rızasının varlığında muhafaza altına almadan söz edilebilirken, kişinin rızasının yokluğu halinde elkoyma gündeme gelmektedir.

Elkoyma

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde elkoyma tedbiri; “Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun delili olabileceği veya müsadereye tabi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızası olmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemini ifade eder”.

İstenilen eşyayı vermeyen kişiler hakkında, hüküm verilinceye kadar ve herhalde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Ancak şüpheli/sanık ya da tanıklıktan çekilebilecek kişiler hakkında bu hüküm uygulanmaz.

Elkoyma kararını hakim verebilir, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının talimatıyla, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle elkoyma kararı verilebilir. Lakin taşınmazlara, hak ve alacaklara ancak hakim kararı ile elkoyulabilir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 22.02.2021 tarihli, 2021/419 E., 2021/2555 K. sayılı kararına göre; “Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğu değerlendirilerek, hakim kararı beklenmeksizin ... yerinde ve araçta arama yapılmasına karar verildiği, Cumhuriyet Savcısının 02/03/2020 tarihli yazılı emri ile yapılan arama sonucunda gümrük kaçağı olan muhtelif eşyaların olduğunun tespit edilerek elkoyulması karşısında, suçüstü halinin varlığı ve gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında yapılan arama ve elkoyma işleminin Cumhuriyet Savcısına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 127/1. maddesi ile tanınmış yetki olduğu anlaşılmıştır”. 

Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunması gerekirken, kanun koyucunun CMK m.123’de belirttiği elkoyma halinde, şüphenin derecesinden bahsedilmemiştir. Baskın görüşe göre, elkoyma için yeterli şüphe gerekir. Şüphelinin mahkum olma ihtimali beraat etme ihtimaline göre daha yüksekse, somut olay bakımından yeterli şüphenin varlığından söz edilir.

Müsadere

Müsadere, bir koruma tedbiri değildir. Bunun sonucu olarak da müsadere koruma tedbirlerinin aksine hüküm kesinleştikten sonra uygulanır. Müsadere esasen asli veya fer’i nitelikte bir cezadır. Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 54. ve 55. maddelerinde düzenlenen eşya ve kazanç müsaderesi konuları “Güvenlik Tedbirleri” başlıklı bölümde yer almakta ise de, müsaderenin kişinin mülkiyet hakkına son verdiği dikkate alındığında, esasen bir ceza olduğu sonucuna varılmalıdır. Kanun koyucu müsadereyi “güvenlik tedbiri” olarak adlandırdığından, bu kavramın kullanılmasında sakınca bulunmamaktadır.

Güvenlik tedbirlerinden birisi olan müsadereye hükmedilebilmesi için, bir suçun işlenmesi gerektiğinde, failin bu suçtan dolayı mahkumiyeti eşya veya kazanç müsaderesi bakımından zorunlu değildir.

Müsadere, kazanç müsaderesi ve eşya müsaderesi olarak ikili bir ayırıma tutulmuştur.

Eşya müsaderesinin konusunu, iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçtan meydana gelen eşya oluşturur.

TCK m.54’ün 3. fıkrasında; TCK m.3/1 sebebiyle, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında müsadereye hükmedilmeyebileceği belirtilmiştir. Benzer hüküm, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerini düzenleyen TCK m.60/3’de de yer almaktadır. Ancak kanun koyucu bu fıkraya bazı istisnalar getirmiş ve üretimi, bulundurması, kullanılması, taşınması, alımı ve satımı suç oluşturan eşyanın ilgili sınırlamaya tabi olmaksızın müsadere edilebileceği belirtilmiştir.

Kazanç müsaderesi TCK m.55’de düzenlenmiş olup, ilgili maddeye göre; “Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan iktisadi kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkoyulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir”.

Eşya müsaderesinde kanun koyucu kasıtlı bir suçun işlenmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Kazanç müsaderesinde bu açıklıkta bir hüküm olmamakla birlikte, eşya müsaderesi gibi kazanç müsaderesi için de işlenen suç kasıtlı olmalıdır.

Kazanç müsaderesi; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti gibi iktisadi menfaat elde etmek maksadıyla işlenen suçlara karşı, hem ödetici ve hem de caydırıcı özellikleri taşımaktadır. İktisadi suça karşı uygulanabilecek en faydalı yaptırım türü, failin suçla ilgili olan eşyasının mülkiyet hakkına son vermek veya elde ettiği kazancı mülkiyetinden çıkarmaktır.

Elkoyma işlemiyle, kişinin eşya üzerindeki fiili hakimiyetine geçici bir sınırlama getirilir. Elkoymanın koruma tedbiri olmasının bir sonucu geçici nitelikte olması olup, en geç yargılamanın sonunda eşyanın sahibine verilme ihtimali olmakla birlikte, elkoyma işlemine konu olan eşyanın müsaderesi de gündeme gelir. Anayasa m.38’e göre, genel müsadere yasaktır. Bu kural; hem Anayasa m.13’e ve hem de mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın suçtan kaynaklanması halinde, bu sınırlamaya konu eşya ile suç arasında illiyet bağının kurulması gerektiği zorunluluğuna da uygundur, aksi halde mülkiyet hakkının özüne müdahale edilmiş olur.

Elkoyulan her eşya müsadereye konu olmaz.  “Elkoyma Eşyanın İadesi” başlıklı CMK m.131’e göre; “Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkoyulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir. 128 inci madde hükümlerine göre elkoyulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir".

Görüldüğü üzere; müsadere ve elkoyma birbirlerinden farklı kavramlar olup, elkoyma bir koruma tedbiri iken, müsadere bir yaptırımdır. Bunun sonucu olarak da müsadere ancak hüküm kesinleştikten sonra uygulanabilir. İkisi arasındaki bir diğer fark, CMK m.123’de yapılan tanımdan anlaşılacağı üzere elkoyma ihtiyaridir. Buna karşı müsadere kararı kesinleşince icrası mecburidir. İcrası mecburi olan bu güvenlik tedbirinin neticesinde mülkiyet devlete geçerken, elkoyma halinde mülkiyetin kullanımı sınırlanır.